icon

HvJEU: tandarts en hotel : VERVOLG

Twee uitspraken van het HvJEU dus, die mij van mijn rechtspositivistische geloof doen vallen. De inleiding las u in bovenstaande blog, hieronder volgt bespreking van de uitspraken als zodanig. De eerste betrof een tandarts in Turijn die “intervenieerde in de uitzending van fonogrammen” (ofwel: de radio had aanstaan in zijn praktijk). Volgens het HvJEU was dit geen mededeling aan het publiek in de zin van de Richtlijn. Want (kort samengevat):

  • de patiënten vormen een stabiele groep en geen “personen in het algemeen”;
  • het aantal personen dat hetzelfde nummer hoort is beperkt, want er zijn er maar heel weinig tegelijk in de praktijk;
  • er is geen winstoogmerk; de patiënten komen niet voor de muziek en ze hebben in De Stoel wel iets anders aan hun hoofd.

Een totaal van onze bestaande Nederlandse rechtsleer afwijkend oordeel, dus. Zoals in deel 1 al uitgelegd, oordeelden wij naar (voormalig?) Nederlands recht dat de tandarts de muziek secundair immaterieel openbaar maakte, omdat hij er een beroeps-, bedrijfs- of soortgelijk belang bij heeft dat ook anderen de muziek kunnen horen. Zijn patiënten ontstressen ervan en ook voor zijn assistenten is het prettiger werken. Het HvJEU kiest echter niet voor de exploitatie-benadering, maar lijkt veel meer gefixeerd op het begrip “publiek“. Dat is natuurlijk ook wel begrijpelijk, gezien de term “mededeling aan het publiek” in de richtlijn. Door echter bij dat publiek te blijven steken, komt het Hof niet toe aan wat ten deze werkelijk van belang is.

Nog heftiger wordt het met dat begrip “mededeling aan het publiek” in de tweede uitspraak. Hier gaat het om “beeld en geluid” in hotelkamers. Allereerst om het distribueren van radio- en tv-signaal naar de individuele kamers. Dat wordt (terecht) als communication to the public bestempeld. Helaas niet met een redenering zoals die naar Nederlands recht wou worden gevolgd, maar langs dezelfde lijn als in de tandarts-uitspraak (maar nu met andere uitkomst):

  • het hotel verschaft bewust toegang tot de werken;
  • er is een onbepaald aantal potentiële ontvangers, in totaal een vrij groot aantal;
  • het is een bijkomende dienst die met winstoogmerk wordt aangeboden.

Ook hier dus wel erg vanuit dat begrip “publiek” geredeneerd, maar de uitkomst is goed (al komt tussendoor ook nog even voorbij dat “het publiek verschilt van het publiek waarvoor de uitzending oorspronkelijk was bedoeld“, hetgeen riekt naar de nouveau cercle d'auditeurs waarmee wij nu juist in 1981 al hadden afgerekend ten faveure van het autre organisme.)

Maar vervolgens schiet het Hof door. Niet alleen het aanbieden van toegang tot radio en tv-uitzendingen is een “mededeling aan het publiek”, óók het beschikbaar stellen van CD's of DVD's in combinatie met afspeelapparatuur:

Een hotelexploitant die zijn gastenkamers uitrust met andere afspeelapparatuur dan televisie- en/of radiotoestellen, en er fonogrammen in fysieke of digitale vorm beschikbaar stelt die door middel van zulke apparatuur kunnen worden afgespeeld of gehoord, verstrekt precies de twee elementen die noodzakelijk zijn om op deze fonogrammen vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden hoorbaar te maken én de materiële dragers van deze geluiden en weergaven van geluiden, te weten de fonogrammen. […]
Uit het feit dat een hotelexploitant zijn gastenkamers uitrust met dergelijke afspeelapparatuur en er fonogrammen beschikbaar stelt, en zijn gasten zodoende de twee elementen verschaft die noodzakelijk zijn om van de betrokken werken kennis te kunnen nemen, blijkt dat deze werken voor zijn gasten niet toegankelijk zijn zonder zijn tussenkomst. De hotelexploitant heeft dus een centrale rol.
Bij ontbreken van enig ander bijzonder element dat een beoordeling behoeft, dient bijgevolg te worden vastgesteld dat in een situatie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, sprake is van een „mededeling aan het publiek” van een fonogram in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115.”

Ook dit wijkt af van de bestaande Nederlandse rechtsleer. Bij de fysieke CD's en DVD's gaat het om dragers, om exemplaren waarin het werk is vastgelegd. Het in het verkeer brengen van die exemplaren zien wij als openbaarmaking (maar dan: materiële openbaarmaking). Het uitlenen van een CD of DVD zien wij in dezelfde sfeer. Dat Nederlandse “materiële openbaar maken” is gelijk te stellen met het “distributierecht” uit de Richtlijn. Ook dát is voorbehouden aan de auteursrechthebbende, net als het immateriële recht van “mededeling aan het publiek”.

Waar de Richtlijn aldus zijn eigen materiële openbaarmakingsrecht kent in het distributierecht, waarom dan deze omweg van het HvJEU? Waarom moet hier een tussenkomst, een “interventie” van de hoteleigenaar worden geconstrueerd, die de gang van zaken vervolgens in de sfeer van de mededeling aan het publiek brengt? Dat kan nogal wat consequenties hebben, vooral in de sfeer van het innen van vergoedingen door BUMA en SENA. Gaan die hier nu apart voor innen?

Waar moet het heen met ons (althans in vergelijking) mooie Nederlandse auteursrecht als dit soort uitspraken leidend wordt? Ik vermoed dat het laatste woord daar zeker nog niet over is geschreven. Ik kan thans reeds met instemming verwijzen naar het commentaar van confrère en hoogleraar prof. Dirk Visser via (o.a.) boek9.nl. U vindt daar ook een mooi plaatje van de Turijnse tandarts 🙂 . Maar er volgt ongetwijfeld meer.

Verder lezen: de tandartsuitspraak en de hoteluitspraak

HvJEU: tandarts en hotel : VERVOLG