icon

Vestigen opvolgend hypotheekrecht door notaris

Niet zelden staat in een notariële akte waarmee een hypotheekrecht op een onroerende zaak wordt gevestigd een tekst van de strekking:

“Het onderpand mag zonder schriftelijke toestemming van de hypotheekhouder niet met (verdere) hypotheken worden bezwaard.”

Tot voor kort hoefden notarissen zich van dat gebruik niets aan te trekken. Het zogenaamde ‘bezwaringsverbod' gold als een afspraak tussen partijen. Weliswaar mocht de hypotheekgever niet zonder toestemming van de eerdere hypotheekhouder(-s) een tweede, derde, vierde of verder hypotheekrecht verstrekken, als hij het toch van plan was, was er altijd wel een notaris bereid om de vestiging van zo een opvolgend hypotheekrecht te faciliteren – die daarmee de eerdere hypotheekhouder voor een fait accompli stelde. Van de notaris werd niet verwacht dat hij verifieerde of de eerdere hypotheekhouder wel instemde met het opvolgend hypotheekrecht. Zo was althans de praktijk.

Een uitspraak van de Notariskamer van het gerechtshof Amsterdam deed in mei 2011 veel stof opwaaien. Het vestigen van opvolgend hypotheekrechten zonder dat de notaris is gebleken van toestemming van de eerdere hypotheekhouders was standing practice, maar aan die praktijk werd door het gerechtshof een einde gemaakt. Het zodanig handelen van een notaris is, zo overwoog het gerechtshof, tuchtrechtelijk laakbaar.

Tuchtrechtelijk, maar onder omstandigheden mogelijk ook civielrechtelijk. In een (nog) niet gepubliceerd tussenvonnis van de rechtbank Noord-Holland van 3 juli 2013 wordt de deur naar civielrechtelijke aansprakelijkheid eveneens geopend. Zou de eerdere hypotheekhouder schade lijden vanwege het feit dat er opvolgende hypotheken – zonder zijn toestemming – zijn gevestigd, dan kan de notaris daarvoor aansprakelijk gehouden worden. Of in deze kwestie het vereiste oorzakelijk verband tussen schade en onrechtmatig handelen zal komen vast te staan, is door de rechtbank nog niet beslist. In hoeverre de concrete omstandigheden van het geval bij dit oordeel een rol speelden, kan ook nog niet worden gezegd. Maar dat het de notaris niet alleen op grond van tuchtregels, maar ook op grond van de regels van het burgerlijk recht verboden kan zijn om zonder toestemming van de eerdere hypotheekhouder(s) opvolgende hypotheekrechten te vestigen, lijkt – in ieder geval door de rechtbank Noord-Holland – wel te zijn aangenomen. Wij houden u op de hoogte.


Sascha Guillaume is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot één van de advocaten binnen het praktijkgebied handel- en ondernemingsrecht

Vestigen opvolgend hypotheekrecht door notaris