icon

Retentierecht en feitelijke macht

Wanneer een aannemer of onderaannemer een beroep doet op het retentierecht, gaat het heel vaak over de vraag of hij wel of niet (nog) de feitelijke macht over het werk heeft. Zo niet, dan gaat een beroep op het retentierecht namelijk niet op.

In het Tijdschrift voor Bouwrecht van deze maand is een arrest gepubliceerd van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 5 februari 2013, met een noot van Peter Vermeij, waarin dit punt van de feitelijke macht centraal staat (TBR 2013/104).

De zaak betrof de bouw van 68 woningen te Drachten. Toen de hoofdaannemer dreigde failliet te gaan, heeft een van de onderaannemers, de onderaannemer die het grond-, straat- en rioleringswerk zou uitvoeren, hekken om het project gezet, of beter gezegd hekken om één nog niet opgeleverde woning, en met borden aangegeven dat het retentierecht werd uitgeoefend.

Vervolgens ging de hoofdaannemer failliet, waarna de opdrachtgeefster verwijdering van de hekken en borden eiste, omdat zij van mening was dat de onderaannemer geen feitelijke macht over de woning uitoefende en daardoor ten onrechte een beroep deed op het retentierecht.

Bij de Rechtbank, de voorzieningenrechter om precies te zijn, kreeg de onderaannemer gelijk, maar in hoger beroep oordeelde het Hof dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de onderaannemer een te respecteren beroep op het retentierecht doet en dus dat hij de door hem in retentie gehouden woning dient af te geven aan de opdrachtgeefster.

Welke criteria speelden bij dit oordeel een rol?

Het Hof stelt voorop dat bij een onroerende zaak nodig is dat de onderaannemer een zodanig feitelijke macht over de zaak heeft dat de zaak voor de schuldenaar (de hoofdaannemer in dit geval) of derde (de opdrachtgeefster) ontoegankelijk is, waarbij die situatie een normaal gevolg is van de uitvoering van de aannemingsovereenkomst.

Vervolgens overweegt het Hof, in z'n algemeenheid, dat het er derhalve om gaat of uitsluitend de onderaannemer bepaalde wie wel en wie geen toegang had tot het perceel of het pand, als uitvloeisel van haar werkzaamheden als onderaannemer, en dat als de onderaannemer deze werkzaamheden al had afgerond of langere tijd had stilgelegd, dan wel ook andere aannemers of onderaannemers werkzaam waren en daartoe eigenmachtig toegang tot het perceel of pand hadden, van de hier bedoelde feitelijke macht geen sprake is.

In zijn noot onder het arrest maakt Peter Vermeij naar mijn mening terecht bezwaar tegen deze overwegingen van het Hof. De omstandigheid dat een werk is afgerond of stilgelegd kan ook in mijn visie geen rol spelen bij de vraag of er sprake is van feitelijke macht. Hetzelfde geldt voor het eventueel gelijktijdig werkzaam zijn van andere partijen, hoewel een retentor hiermee altijd voorzichtig moet zijn, en er in ieder geval geen misverstand over moet laten bestaan wie het op de bouwplaats voor het zeggen heeft. Tegen deze achtergrond lees ik ook het door het Hof ten aanzien van de andere partijen gebruikte woord eigenmachtig, dat wil zeggen wanneer zij toegang hebben tot het perceel of pand vanuit een eigen recht of bevoegdheid.

Maar goed, het Hof neemt dan ten slotte als uitgangspunt dat, wil er sprake zijn van feitelijke macht, het de retentor dient te zijn die kan bepalen wie toegang heeft tot de teruggehouden zaak. In het onderhavige geval oordeelt het Hof dat onvoldoende is gebleken dat uitsluitend de onderaannemer kon bepalen wie de betreffende woning in kon en dat uitsluitend hij daarin werkzaamheden uitvoerde. Evenmin is gebleken, zo overweegt het Hof verder, dat de woning afgesloten was of dat onderaannemer op andere wijze toezicht op de toegangscontrole uitoefende, of dat onderaannemer het recht had anderen de toegang tot de woning te ontzeggen.

Slotsom van het Hof: het door onderaannemer gedane beroep op het retentierecht faalt.


Charles Smit is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot één van de advocaten binnen het praktijkgebied bouwrecht

Retentierecht en feitelijke macht