icon

Wet Flex-BV – nieuwe regels bij uitkeren van dividend

Met de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (hierna: Wet-Flex BV) op 1 oktober 2012, zijn de regels voor zowel bestaande BV's als nieuw op te richten BV's ingrijpend gewijzigd.

Een belangrijke wijziging betreft de regelgeving voor het doen van uitkeringen door de vennootschap. Op grond van het nieuwe artikel 2:216 BW dient de algemene vergadering te beslissen tot bestemming van de winst en tot vaststelling van de uitkeringen.

De algemene vergadering mag een besluit tot uitkering slechts nemen voor zover het eigen vermogen groter is dan de wettelijke of statutaire reserves. Deze toets wordt ook wel de (beperkte) balanstest genoemd.

Een tweede wettelijk vereiste voor een geldig besluit tot uitkering volgt uit het tweede lid van artikel 2:216 BW. De bestuurders van de vennootschap moeten een voorgenomen uitkering goedkeuren en mogen slechts weigeren indien zij weten (of redelijkerwijs behoren te voorzien) dat de vennootschap na de uitkering haar opeisbare schulden niet meer kan voldoen. Deze toets wordt ook wel de liquiditeits- of uitkeringstoets genoemd. Het bestuur kan de goedkeuring ook impliciet geven door feitelijk over te gaan tot uitkering.

Indien het bestuur de liquiditeitstoets niet goed heeft uitgevoerd en de BV na de uitkering insolvent blijkt, kan het bestuur aansprakelijk worden gehouden voor betaling van maximaal het uitgekeerde bedrag. Onder omstandigheden kunnen ook de aandeelhouders aansprakelijk worden gesteld, indien zij er van op de hoogte waren dat niet aan de liquiditeitstoets kon worden voldaan.

Onlangs nog toetste de voorzieningenrechter in kort geding een gedane dividenduitkering aan bovengenoemde wettelijke vereisten uit het nieuwe BV-recht.

In deze zaak stelde de eisende partij dat niet was voldaan aan de vereisten uit artikel 2:216 BW nu een geldig besluit van de algemene vergadering tot uitkering ontbrak, er ten tijde van de uitkering geen vastgestelde jaarrekening over het boekjaar van 2012 aanwezig was en de uitkering in een (fors) negatief eigen vermogen had geresulteerd.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het besluit tot dividenduitkering met algemene stemmen door de algemene vergadering is genomen en dat niet is weersproken dat het bestuur aan dit besluit goedkeuring heeft verleend. Weliswaar was ten tijde van de uitkering niet geheel duidelijk of de jaarrekening over 2012 al was vastgesteld, wel waren er voldoende financiële stukken aanwezig die de meest essentiële onderdelen van een jaarrekening bevatten, namelijk de relevante onderdelen van de balans (activa, passiva, eigen vermogen, vreemd vermogen) en die van de winst- en verliesrekening (opbrengsten, kosten). De voorzieningenrechter oordeelt dat aan de hand van deze documenten de financiële positie en het resultaat van de vennootschap voldoende kon worden beoordeeld om tot een uitkeringsbesluit te komen.

Vervolgens gaat de voorzieningenrechter in op de stelling van de eisende partij, dat na de uitkering van het dividend het eigen vermogen negatief is geworden, terwijl op grond van artikel 2:216 BW slechts mag worden uitgekeerd indien het eigen vermogen groter is dan de wettelijke of statutaire reserves.

Niet is gebleken dat wettelijke reserves hadden moeten worden aangehouden. Hoewel het na de invoering van de Wet Flex-BV niet langer verplicht is om het maatschappelijk kapitaal in de statuten op te nemen en daarvan minimaal één vijfde uit te geven, had de vennootschap in de onderhavige zaak op dit punt de statuten nog niet gewijzigd. De voorzieningenrechter is daarom van mening dat wat betreft de statutaire reserves geldt dat een kapitaal van € 18.000 aangehouden had moeten worden, nu dit bedrag als geplaatst kapitaal in de statuten was opgenomen en ook als zodanig werd vermeld in de financiële documenten.

De stelling dat na de uitkering van het dividend het eigen vermogen van de uitkerende vennootschap negatief is geworden kan, na een berekening door de voorzieningenrechter, niet worden gevolgd. Uit de aanwezige, weliswaar summiere, financiële cijfers blijkt volgens de voorzieningenrechter dat – onder instandhouding van een kapitaal van € 18.000 – een bedrag van ruim € 336.000 beschikbaar was om uit te keren. De gedane dividenduitkering van € 250.000 is aanzienlijk minder.

Gelet op bovenstaande overwegingen komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat in dit geval rechtmatig tot dividenduitkering is overgegaan, waarbij de nieuwe ‘Flex-regels' uit artikel 2:216 BW op juiste wijze zijn toegepast.


Lonni Westland is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot één van de advocaten binnen het praktijkgebied vennootschapsrecht

Wet Flex-BV – nieuwe regels bij uitkeren van dividend