Voorrang bij verhaal op buitenlandse vermogensbestanddelen in geval van faillissement – waar ligt de grens?

Schuldeisers van een in Nederland failliet verklaarde schuldenaar kunnen zich in beginsel ook verhalen op zich in het buitenland bevindende goederen van de schuldenaar. Het faillissement omvat ingevolge artikel 20 Faillissementswet (hierna: Fw) immers het gehele vermogen van de schuldenaar. Artikel 203 Fw bepaalt echter dat de schuldeisers die, na faillietverklaring hun vordering geheel of gedeeltelijk afzonderlijk verhalen op zich in het buitenland bevindende, aan hen niet bij voorrang verbonden goederen van de gefailleerde, verplicht zijn het aldus verhaalde aan de boedel te vergoeden.

Een in Nederland uitgesproken faillissement wordt niet in alle gevallen in het buitenland erkend. Artikel 203 Fw is – samen met de artikelen 204 en 205 Fw – een uitwerking van het beginsel van gelijkheid van schuldeisers. De regeling dient te voorkomen dat schuldeisers zich ten opzichte van medeschuldeisers bevoordelen doordat zij zich, buiten het faillissement om, verhalen op buitenlandse goederen van een in Nederland gevestigde failliet.

In de Europese Unie (hierna: EU) geldt de Insolventieverordening, op grond waarvan de in de lidstaten van de EU uitgesproken insolventieprocedures over en weer worden erkend. Artikel 20 van de Insolventieverordening bevat een vergelijkbare bepaling als artikel 203 Fw. Voor faillissementen, waarvan de boedel vermogensbestanddelen bevat die zich buiten de EU bevinden, is artikel 203 Fw nog onverkort van toepassing.

Recent heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de toepassing van artikel 203 Fw. In deze zaak was sprake van verhaal op vermogensbestanddelen van een in Nederland gevestigde failliet die in de Verenigde Staten waren gelegen. Volgens artikel 203 Fw geldt de ‘terugbetaalverplichting’ in dat geval alleen niet, indien de schuldeiser zich in de Verenigde Staten verhaalt op aan hem ‘bij voorrang’ verbonden goederen. De Hoge Raad heeft zich in het bijzonder gebogen over de vraag of de voorrangspositie van de schuldeiser moet zijn gebaseerd op het Nederlandse recht als lex concursus of dat ook een, naar het recht van het land van ligging van de goederen ontstane voorrangspositie, kan worden aanvaard en – indien sprake is van een buitenlandse voorrangspositie – deze voorrang naar Nederlandse maatstaven genomen ook als voorrangspositie gekwalificeerd kan worden.

De casus was als volgt. De Amerikaanse vennootschap X had een leaseovereenkomst gesloten met de Nederlandse B.V. Y, met betrekking tot een aantal zeecontainers. Y kwam haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de leaseovereenkomst niet na. X heeft daarop bij rechter in New York verlof gevraagd én verkregen om beslag te leggen in de Verenigde Staten ten laste van Y door middel van een ‘Rule B Attachment’ (hierna: RBA).

Y is vervolgens door de rechtbank Rotterdam failliet verklaard.

Na datum faillissement heeft de rechter te New York, het door middel van het RBA onder twee banken in de Verenigde Staten in beslag genomen bedrag van $ 472.592,79 toegewezen aan X, waarna dit bedrag aan X is uitbetaald.

De curator in het faillissement van Y vordert vervolgens op grond van artikel 203 Fw betaling van het aan X uitbetaalde bedrag van (omgerekend) € 298.222,24. X verweert zich door te stellen dat zij voorrang heeft als bedoeld in artikel 203 Fw.

De rechtbank en het hof wijzen de vordering van de curator toe. Het hof overweegt daartoe onder meer dat op de vordering van de curator naar Nederlands internationaal privaatrecht Nederlands recht van toepassing is, nu het faillissement van Y in Nederland is uitgesproken. De vraag, of sprake is van ‘voorrang’ als bedoeld in artikel 203 Fw, moet naar Nederlands recht worden beantwoord. Voorrang kan naar blijkt uit artikel 3:278 BW, voortvloeien uit een zakelijk zekerheidsrecht, zoals pand of hypotheek of andere specifiek in de wet genoemde gevallen, zoals de wettelijke voorrechten. Het hof overweegt dat het RBA een beslagmaatregel is en dat een beslagmaatregel naar Nederlands recht geen voorrang schept. Bovendien volgt uit de stellingen van X niet dat de aan het RBA te ontlenen voorrangspositie kan worden gelijkgesteld met een voorrangspositie zoals bedoeld in artikel 3:278 BW.

In cassatie betoogt X dat het hof zou hebben miskend, dat van voorrang in de zin van artikel 203 Fw (ook) sprake is, indien de schuldeiser naar buitenlands recht voorrang heeft boven concurrente schuldeisers.

De Hoge Raad verwerpt het betoog. Volgens de Hoge Raad staat de vraag centraal of van voorrang als bedoeld in artikel 203 Fw sprake is indien de schuldeiser zich beroept op een voorrangsrecht naar buitenlands recht. Gelet op het doel en de strekking van artikel 203 Fw dient voor beantwoording van deze vraag te worden beoordeeld of i) het recht naar het buitenlandse recht een voorrangspositie oplevert en ii) of de aan dat recht te ontlenen voorrangspositie naar inhoud of strekking kan worden gelijkgesteld met een Nederlands voorrangsrecht. De Hoge Raad wijst daarbij op een eerder arrest van 14 december 2001, waarin een soortgelijke maatstaf werd gehanteerd.

Nu het RBA een beslagmaatregel is, het beslag naar Nederlands recht geen voorrang schept én uit stellingen van X niet volgt dat de aan het RBA te ontlenen voorrangspositie kan worden gelijkgesteld met een voorrangspositie als bedoeld in artikel 3:278 BW, kan het recht waarop X zich beroept niet worden beschouwd als een recht van voorrang in de zin van artikel 203 FW. X zal het aan haar uitbetaalde bedrag aan de boedel moeten voldoen.

Lonni Westland is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied bedrijven in moeilijkheden.

Vragen?