Tegenstrijdig belang onder de Wet Bestuur en Toezicht

Alweer bijna twee jaar geleden, op 1 januari 2013, trad de Wet Bestuur en Toezicht in werking. Deze wet maakte het bijvoorbeeld mogelijk om te kiezen voor een one tier board, waarbij in de raad van bestuur onderscheid kan worden gemaakt tussen uitvoerende en niet-uitvoerende (toezicht houdende) bestuurders. Een ander gevolg van die wet, voor de dagelijkse praktijk misschien nog wel belangrijker, is echter de aanpassing van de regeling inzake tegenstrijdig belang voor bestuurders en commissarissen van BV’s en NV’s.

Het oude artikel 2:256 BW bepaalde:

Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door de commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen.

Volgens deze regeling was het bestuur niet bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen wanneer een bestuurder een belang had dat tegenstrijdig was aan het belang van de vennootschap. Deze onbevoegdheid had externe werking: de vennootschap kon dit tegenstrijdig belang inroepen tegen derden met wie het bestuur onbevoegd had gecontracteerd. Derden te goeder trouw die niet van het tegenstrijdig belang op de hoogte waren – of behoorden te zijn – werden beschermd. Dit heeft de Hoge Raad beslist in het Mediasafe II-arrest (HR 11 september 1998, NJ 1999, 171).

De bepaling is met de inwerkingtreding van de Wet Bestuur en Toezicht vervallen. Ter vervanging is een vijfde en een zesde lid toegevoegd aan artikel 2:239 BW, waarin de taak van het bestuur wordt geregeld. De nieuwe leden luiden:

5. Bij de vervulling van hun taak richten bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
6. Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 5. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.

Een bestuurder met een tegenstrijdig belang zal dus niet deelnemen aan de beraadslaging over het besluit, noch aan de uiteindelijke besluitvorming. Doet hij dat toch, dan is een aldus tot stand gekomen besluit vernietigbaar op grond van artikel 2:15 lid 1, aanhef en sub a. Het besluit is dus geldig totdat het in rechte zal worden vernietigd.

Een belangrijke wijziging is ook dat deze regeling geen externe werking heeft. De rechtshandeling die de vennootschap met een derde is aangegaan op basis van het vernietigbare of vernietigde bestuursbesluit, blijft ook na vernietiging van het bestuursbesluit onaantastbaar. De vernietiging van het besluit heeft voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur geen gevolgen. De wetsgeschiedenis maakt hierop een kleine uitzondering en voegt hieraan toe dat dit slechts geldt voor zover er geen sprake is van misbruik door de derde.

De gevolgen van het deelnemen aan de beraadslagen en de besluitvorming in weerwil van een tegenstrijdig belangen gelden nu vooral intern. Denkbaar is dat een bestuurder op deze grond een ernstig verwijt zal kunnen worden gemaakt op grond waarvan hij jegens de vennootschap aansprakelijk kan worden gehouden voor eventuele schade die de vennootschap door zijn handelen heeft geleden (artikel 2:9 BW).

Alertheid is dus ook onder de nieuwe regeling geboden. Twijfelt u of u in een concreet geval een tegenstrijdig belang hebt, of wordt u met een tegenstrijdig belang geconfronteerd en weet u niet hoe u hier in uw situatie mee om moet gaan? Neemt u gerust contact met ons op, wij denken graag met u mee.

Sascha Guillaume is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied handel- en ondernemingsrecht.

Vragen?