Geen uitzendovereenkomsten, dus geen verplichte aansluiting bij StiPP

Sinds 1 januari 2004 zijn alle uitzendondernemingen verplicht deel te nemen in ‘Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (StiPP)'.

Volgens vaste jurisprudentie heeft een werknemer recht op pensioen van een dergelijk (verplicht) pensioenfonds indien hij onder de werkingssfeer valt; ook als hij nooit is aangesloten bij het pensioenfonds en er derhalve nooit premie voor hem is betaald. Dit is ook de reden dat StiPP er actief op aan het controleren is of de werknemers van een onderneming onder de werkingssfeer vallen. Niet alle ondernemingen zijn het altijd eens met de conclusie van StiPP dat de werknemers onder de werkingssfeer vallen. Er lopen dan ook diverse rechtszaken tussen StiPP en verschillende ondernemingen.

Rechters moeten dan uitmaken of de werknemers van de door StiPP “geclaimde” ondernemingen uitzendkrachten zijn, of – bijvoorbeeld – consultants die hun werkzaamheden ergens anders dan op het kantooradres van hun eigen werkgever verrichten. Uit een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 23 februari 2015 blijkt op welke omstandigheden in dat proces wordt gelet.

Het feit dat in hun arbeidsovereenkomsten niet is vermeld dat er sprake zal zijn van uitzending is volgens de rechtbank een indicatie dat de werknemers van een organisatie niet zijn uitgezonden. Doorslaggevend is echter – dat is vaste jurisprudentie – hetgeen partijen daadwerkelijk voor ogen stond en de wijze waarop daaraan feitelijke invulling wordt gegeven.

Hierbij is vooral van belang te bekijken wie de instructiebevoegdheid over de consultants heeft. Een belangrijk kenmerk van een uitzendovereenkomst is immers dat leiding en toezicht over de werknemer zijn overgedragen aan de opdrachtgever.

De rechtbank komt tot het oordeel dat StiPP in dit geval onvoldoende heeft ingebracht om te kunnen concluderen dat er sprake is van uitzending. Hierbij acht de rechtbank de volgende omstandigheden van belang:

– In de opdrachtovereenkomsten met de opdrachtgevers waar de consultants werkten is niet bepaald dat de zeggenschap over hen aan de opdrachtgever wordt overgedragen, dan wel dat de opdrachtgever de leiding en het toezicht over de arbeid van de consultants zal hebben.

– Naast toezicht en leiding door de direct leidinggevende op grond van de arbeidsovereenkomst geeft een zogenaamde counsellor leiding en houdt hij toezicht op de uitvoering van de werkzaamheden door de consultants. De consultants rapporteren ook over de werkzaamheden aan deze counsellor, die tevens fungeert als klankbord voor de opdrachtgever over de uitvoering van het project.

– Hun eigen werkgever beoordeelt het functioneren van de consultants, bespreekt ontwikkelpunten aan de hand van de haar eigen criteria (waarbij de consultants verantwoording afleggen aan hun werkgever) en houdt in de gaten of de consultants voldoende declarabel zijn ingezet.

– De consultants kunnen op kosten van hun werkgever opleidings- en ontwikkelingsprogramma's volgen.

– In de overeenkomst tussen werkgever en de opdrachtgever is weliswaar een raamwerk bepaald. Het stellen van randvoorwaarden kan volgens de rechtbank echter niet gelijk worden gesteld aan het geven van instructies als werkgever.

– Het is mogelijk dat de opdrachtgever bij ter plekke instructies geeft, maar dit brengt niet met zich mee dat daarmee het werkgeversgezag van de eigen werkgever niet bestond. Op grond van artikel 7:402 BW dienen opdrachtnemers immers gevolg te geven aan aanwijzingen van de opdrachtgever.

Naast het voorgaande met betrekking tot de zeggenschap over de arbeid duiden volgens de rechtbank de bepalingen betreffende verlof, werktijden, ziekte en bankzitters in de arbeidsovereenkomsten en het personeelshandboek tevens op werkgeversgezag van de onderneming . Zo dienen de consultants zich bijvoorbeeld ziek en hersteld te melden bij de hun werkgever in plaats van bij de opdrachtgever en moet ook het opnemen van vakantiedagen in overleg met hun werkgever te gebeuren.

Al met al blijkt uit deze uitspraak maar weer eens dat het van belang is dat overeenkomsten met opdrachtgevers en werknemers goed worden opgesteld, dat er duidelijke afspraken worden gemaakt betreffende (voornamelijk) de instructiebevoegdheid en dat hier in de praktijk ook daadwerkelijk naar wordt gehandeld.

Jolien Kraaijvanger is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied arbeidsrecht.

Vragen?