Janneke Sinnige, 19 maart 2015

Private aanbesteding: neem voorbehoud beoordelingsvrijheid op in aanbestedingsvoorwaarden

Uitgangspunt is dat een private partij als aanbesteder niet gebonden is aan Nederlandse of Europese regelgeving voor overheidsaanbestedingen. Het voorgaande neemt echter niet weg dat de aanbesteder op grond van gewekte verwachtingen gehouden kan zijn bepaalde beginselen materieel (deels) in acht te nemen. De voorzieningenrechter van rechtbank Den Haag heeft recent geoordeeld dat in de aanbestedingsvoorwaarden gestelde eisen in beginsel ten aanzien van alle inschrijvers dienen te worden gehandhaafd.

De tussen partijen bestaande precontractuele verhouding in het kader van een aanbesteding wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Eerder heeft de Hoge Raad geoordeeld over de vraag of de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat ook een private aanbesteder de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen. De Hoge Raad overwoog dat deze beginselen niet bij iedere aanbesteding in acht behoeven te worden genomen, maar dat hun toepasselijkheid onder meer afhankelijk is van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid vloeit voort, aldus de Hoge Raad, dat het partijen in een private aanbesteding in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten.

In de onderhavige casus had de aanbesteder zich een aantal vrijheden voorbehouden, als gevolg waarvan de voorzieningenrechter tot het oordeel komt dat dat aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie niet onverkort van toepassing zijn.

In de betreffende aanbestedingsvoorwaarden heeft aanbesteder zich verbonden de opdracht te gunnen aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, waarbij toepasselijkheid van de vermelde uitsluitingsgronden en het niet voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen leidt tot ongeldigverklaring van de inschrijving. Bij een dergelijke procedure mag redelijkerwijs worden verwacht dat, net als in een overheidsaanbestedingsprocedure, aan inschrijvers gelijke kansen worden geboden, waarbij zij erop mogen vertrouwen dat de vooraf bekendgemaakte voorwaarden ten aanzien van alle inschrijvers op dezelfde wijze worden toegepast en dat de relevante redenen voor het gunningsvoornemen aan de inschrijvers worden meegedeeld, behoudens voor zover dit door de opdrachtgever expliciet of impliciet is uitgesloten.

Tussen partijen is niet in geschil dat de partij die de aanbesteding heeft gewonnen niet voldoet aan twee van de gestelde eisen in de aanbestedingsvoorwaarden (dat inschrijver minimaal twee jaar moet bestaan en twee jaar moet zijn ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel). De voorzieningenrechter overweegt dat deze eisen in de aanbestedingsvoorwaarden dusdanig expliciet zijn geformuleerd, dat er niet of nauwelijks discussie kan bestaan over de uitleg van deze eisen. In de aanbestedingsvoorwaarden is bovendien uitdrukkelijk bepaald dat op straffe van uitsluiting aan de daar geformuleerde eisen moet worden voldaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mogen inschrijvers in een procedure als onderhavige erop vertrouwen dat deze eisen ten aanzien van alle inschrijvers worden gehandhaafd en dat het niet voldoen aan deze eisen leidt tot ongeldigverklaring van de betreffende inschrijving. De inschrijving had dan ook ongeldig moeten worden verklaard en aanbesteder wordt veroordeeld tot intrekking van het gunningsvoornemen.

Om te voorkomen dat een private aanbesteder tegen zijn wens niet kan gunnen aan een bepaalde inschrijver, is het aan te raden om in de aanbestedingsvoorwaarden nadrukkelijk een voorbehoud te maken met betrekking tot aan de aanbesteder toekomende beoordelingsvrijheid. Daarbij zou expliciet vastgelegd kunnen worden dat de aanbesteder zich het recht voorbehoud om (in bepaalde mate) van de beoordelingscriteria af te wijken. Op die manier behoudt de aanbesteder meer keuzevrijheid in de aanbestedingsprocedure.

Vragen?