icon

Hoe zit het nu met embedden van ongeautoriseerde content?

De Hoge Raad heeft onlangs arrest gewezen in de procedure van Playboy (Sanoma) tegen GeenStijl over de uitgelekte foto's van de Britt Dekker reportage. In dit arrest worden vragen van uitleg gesteld aan het Hof van Justitie van de EU, in het bijzonder over de precieze reikwijdte van de vrijheid om content van elders op internet middels een inline link te embedden op de eigen website.

Zoals u weet deed het hof daarover eerder uitspraak in de Svensson (Retriever Sverige) en in de Bestwater uitspraak. Daarin kwam in grote lijnen vast te staan dat het, net zoals bij een gewone hyperlink, ook toegestaan is een framed (Svensson) of inline (Bestwater) link te gebruiken om te verwijzen naar informatie elders op internet. In beide gevallen is sprake van het door middel van een hyperlink embedden van content op de eigen website. Dat wil zeggen dat de hyperlink de bezoeker niet meer naar de website brengt om van die content kennis te nemen, maar dat in plaats daarvan de content zelf via de hyperlink op de website van de “linker” wordt geplaatst. Vroeger (sinds browser-aanbieder Netscape in 1996 het opsplitsen van een webpagina in frames mogelijk maakte) kon dat alleen nog met tekst (framed link), later ook met afbeeldingen of video (inline link).

Een heel groot deel van de plaatjes en video die u tegenwoordig op internet ziet komt zodoende niet van de server waar de website als zodanig wordt gehost maar van daarbuiten (bijvoorbeeld van Youtube). Zo ook het onderstaande filmpje over de aankomende veranderingen in het ontslagrecht door de wet Werk en Zekerheid:

Nu is bovenstaand filmpje door ons (Wieringa Advocaten) zelf op Youtube geplaatst. Zou een ander advocatenkantoor dit filmpje nu mogen embedden op de eigen site? “Ja!”, lijkt het HvJEU in de Bestwater uitspraak te hebben gezegd. Maar helemaal duidelijk is dat niet, omdat het hof zichzelf in die uitspraak tegen lijkt te spreken. Bij het vaststellen van de feiten is uitdrukkelijk overwogen dat het beweerdelijk inbreuk makende Bestwater-filmpje door de concurrenten op Youtube was gezet, terwijl in de rechtsoverwegingen steeds wordt gesproken over rechtmatig op Youtube geplaatste content…

Hier moet duidelijkheid in komen en daar gaat onze eigen Britt Dekker indirect voor zorgen. U weet het misschien nog (en anders kunt u de details hier nalezen): GeenStijl had (overigens: gewone) hyperlinks geplaatst naar de dropbox-achtige clouddienst “Filefactory” in Australië, waar een zipfile stond met de foto's van de Britt Dekker reportage in Playboy, die op dat moment nog moest verschijnen. Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde dat de hoofdregel is dat niet degene die de hyperlink plaatst auteursrechtelijk openbaar maakt (Europees: “mededeelt aan het publiek”), maar degene die de content op het internet had geplaatst. En “Verwijzing met een hyperlink naar een aldus op een andere locatie openbaar gemaakt werk is niet veel anders dan met een voetnoot in een boek of tijdschriftartikel verwijzen naar een reeds gepubliceerd ander werk. Een zelfstandige manier van openbaar maken of van interventie daarbij is het geven van een hyperlink in dat geval in beginsel niet.”

Dat is uiteraard anders als de foto's in die clouddienst “op slot” zaten, omdat dan nog geen openbaarmaking had plaatsgevonden in the first place. Playboy voerde aan dat dit het geval was, maar het hof kwam daar niet uit en besliste in het voordeel van GeenStijl (om deze vervolgens alsnog te veroordelen, maar dan niet wegens auteursrechtinbreuk, maar wegens onrechtmatige daad).

Beide partijen hadden tegen dit arrest cassatie ingesteld en de Hoge Raad heeft afgelopen 3 april uitspraak gedaan. Op zichzelf waren er in cassatie ook nog wel andere zaken aan de orde. Zoals het feit dat het hof kennelijk een verkeerde foto had bekeken bij de beoordeling van de vraag of terecht een beroep was gedaan op het citaatrecht; dat zal dus opnieuw in feitelijke instantie moeten worden beoordeeld, maar dan met de juiste foto als basis. En de vraag of de vrijheid van meningsuiting onder omstandigheden het auteursrecht opzij kan schuiven (antwoord: ja, maar alleen in bijzondere gevallen en bij een commercieel doel zoals hier zal daar niet snel sprake van zijn -zoals al eerder door het HvJEU was uitgemaakt). Maar de kern van de zaak betrof toch ook hier of er nu wel of niet inbreuk was gemaakt op auteursrecht.

In dat verband overweegt de Hoge Raad dat de stelling van Playboy dat de foto's ook op Filefactory volstrekt privé waren gebleven niet is bewezen. Er moet dus van worden uitgegaan dat deze door die plaatsing op Filefactory openbaar zijn gemaakt. GeenStijl heeft door naar die plaatsing te verwijzen geen nieuw kanaal van openbaarmaking verschaft en daarmee dus geen interventie gepleegd.

De Hoge Raad vat nog even de stand van zaken samen op het gebied van het begrip “mededeling aan het publiek” uit de Auteursrechtrichtlijn (sinds ITV / TV Catchup uit 2013):

“Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU moet, om te kunnen spreken van een mededeling aan het publiek, een interventie plaatsvinden waardoor een onbepaald publiek van vrij grote omvang wordt bereikt of kan worden bereikt, voor zover dat publiek nieuw is, dat wil zeggen niet is ingecalculeerd bij een eerdere voorafgaande mededeling aan het publiek. Daarnaast is sprake van een mededeling aan het publiek in geval van wederdoorgifte (aan hetzelfde publiek) via een andere techniek die niet slechts op ontvangstverbetering ziet. Het hebben van een winstoogmerk kan hierbij van belang zijn, maar is niet doorslaggevend.”

Vervolgens citeert de Hoge Raad uitgebreid uit de Svensson uitspraak en daarna uit de Bestwater uitspraak, om dan te concluderen dat deze uitspraken geen duidelijkheid bieden in de onderhavige kwestie:

“Uit het voorgaande volgt dat de vraag of sprake is van een mededeling aan het publiek indien het werk weliswaar eerder is openbaar gemaakt, maar zonder toestemming van de rechthebbende, niet zonder redelijke twijfel kan worden beantwoord. Enerzijds ligt aan de rechtspraak van het HvJEU over het begrip ‘mededeling aan het publiek' ten grondslag dat moet worden nagegaan of met de desbetreffende interventie een publiek wordt bereikt dat niet in eerder door de rechthebbende gegeven toestemming begrepen moet worden geacht, hetgeen strookt met het exclusieve recht van de rechthebbende om het werk te exploiteren. Anderzijds wordt, indien een werk reeds vindbaar is op het internet voor het algemene publiek, met het plaatsen van een hyperlink naar die vindplaats feitelijk geen nieuw publiek bereikt. Daarnaast moet in aanmerking worden genomen dat via het internet zeer veel werk te vinden is dat zonder toestemming van de rechthebbende is openbaar gemaakt. Voor de exploitant van een website zal het niet steeds eenvoudig zijn om, wanneer hij beoogt een hyperlink naar een vindplaats van een werk te plaatsen, na te gaan of de rechthebbende toestemming heeft gegeven voor de eerdere plaatsing van dat werk.

Zoals hiervoor is overwogen, kan het antwoord op voormelde vraag evenmin met voldoende zekerheid worden afgeleid uit de uitspraken van het HvJEU in de zaken Svensson en BestWater. De Hoge Raad zal hierover dan ook een prejudiciële vraag aan het HvJEU stellen.”

Dat wordt vervolgens een vraag die in zes onderdelen uiteen valt. Zie voor de precieze formulering de betreffende uitspraak. Kort samengevat komen de vragen hier op neer:

1.a Is er een ‘mededeling aan het publiek' als een ander dan de auteursrechthebbende middels een hyperlink verwijst naar een door een derde beheerde, algemeen toegankelijke site, waarop het werk zonder toestemming van de rechthebbende beschikbaar is gesteld?
(2a. en zo nee: is er dan wél een ‘mededeling aan het publiek' als die betreffende website waarnaar wordt verwezen niet makkelijk vindbaar is, zodat de link het vinden daarvan in hoge mate faciliteert? 2b. En maakt het daarbij nog uit of de ‘hyperlinker' wist dat die site niet makkelijk vindbaar is?)

1.b Maakt het daarbij verschil of dat werk ook nog nooit op een andere manier met toestemming van de rechthebbende aan het publiek is medegedeeld?

1.c Is van belang of de ‘hyperlinker' wist of moest weten van het feit dat de rechthebbende geen toestemming had gegeven voor de plaatsing op de website waarnaar wordt gelinkt?

3. Moet nog met andere omstandigheden rekening worden gehouden om te bepalen of het middels een hyperlink toegang verschaffen tot een werk dat niet eerder rechtmatig aan het publiek is medegedeeld een mededeling aan het publiek oplevert?

Het antwoord op deze vragen kan wel een jaar of twee duren. Wie niet zo lang wil wachten kan alvast kennis nemen van de antwoorden die confrère en hoogleraar Dirk Visser op de gestelde vragen verwacht.
Ik vermoed dat hij er niet ver naast zal zitten…

Hoe zit het nu met embedden van ongeautoriseerde content?