De concessie voor diensten: de huidige stand van het recht en de nieuwe richtlijn

De concessie voor diensten is een complex rechtsfiguur. Er is in de literatuur weinig over geschreven en in de wet- en regelgeving zowaar nog minder. In deze bijdrage zal ik de concessie voor diensten naar de huidige stand van het recht behandelen en daarbij ingaan op de nieuwe concessierichtlijn.

Wat is een concessie voor diensten?

Een concessie voor diensten heeft over het algemeen dezelfde kenmerken als een normale overheidsopdracht voor diensten, met als verschil dat de tegenprestatie van de aanbestedende dienst niet bestaat uit een betaling, maar uit verlening van een exploitatierecht. Een voorbeeld is de verlening van een exploitatierecht door een aanbestedende dienst aan een (catering)bedrijf, om tussen de middag de lunch voor de werknemers te organiseren. De Europese commissie heeft aangegeven dat er sprake is van een duidelijke indicatie van een concessie, indien het economische risico van de exploitatie, van de aanbestedende dienst aan de marktpartij wordt overgedragen.

Toepasselijke wet- en regelgeving

Concessies (zowel concessies voor werken als concessies voor diensten) zijn nauwelijks geregeld in het Europese en Nederlandse recht. De algemene Aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG) geeft wel een definitie voor concessies, maar verstrekt slechts een zeer beperkt rechtskader en doet dit bovendien alleen voor concessies voor werken. Daar concessies voor werken en concessies voor diensten ook buiten de Nutssectorenrichtlijn (2004/17/EG) vallen, kan er mijns inziens met recht gesproken worden van een gebrek aan wet- en regelgeving.

Vanwege dit gebrek heeft het Hof van justitie van de Europese Unie (verder: het Hof) een grote rol gespeeld in de ontwikkeling van het recht met betrekking tot concessies voor diensten. Hoewel het aanbestedingsrecht in beginsel niet van toepassing is op concessies voor diensten, heeft het Hof bepaald dat onder sommige omstandigheden, de aanbestedingsrechtelijke beginselen wel in acht dienen te worden genomen.

Concessie voor diensten aanbestedingsplichtig?

Zo heeft het Hof bijvoorbeeld bepaald dat als er bij een concessie voor diensten sprake is van een grensoverschrijdend belang, de Verdragsbeginselen (waaronder de beginselen van transparantie, non-discriminatie, gelijke behandeling en proportionaliteit) in acht dienen te worden genomen. Dit brengt met zich mee dat de aanbestedende dienst de procedure voor het uitgeven van een concessie met grensoverschrijdend belang zelf mag inrichten, maar daarbij wel een passende mate van openbaarheid moet hanteren, zodat de concessie voor feitelijke en onpartijdige mededinging uit andere lidstaten openstaat. Van een grensoverschrijdend belang is in de regel overigens sprake wanneer de geraamde waarde van de concessie de Europese aanbestedingsdrempel voor diensten overschrijdt.

De (nieuwe) concessierichtlijn

Het resultaat van het feit dat concessies voor diensten vooral in de jurisprudentie zijn geregeld, is dat het voor aanbestedende diensten en marktpartijen vaak onduidelijk is aan welke verplichtingen zij precies moeten voldoen. Mede daarom namen het Europees Parlement en de Raad op 26 februari 2014 drie nieuwe aanbestedingsrichtlijnen aan, waaronder de concessierichtlijn (2014/23/EU).

Doel van de concessierichtlijn is onder andere het stellen van een duidelijk rechtskader, hetgeen ten goede zou moeten komen aan de rechtszekerheid van aanbestedende diensten en marktpartijen. Ook zou de nieuwe concessierichtlijn effectieve toegang tot de concessiemarkt moeten waarborgen en publiek-private partnerschappen moeten stimuleren.

Europese richtlijnen werken in beginsel niet direct door in het nationale recht. Zij dienen namelijk eerst geïmplementeerd te worden. Daar implementatie van de concessierichtlijn in Nederland nog geen plaats heeft plaatsgevonden, zijn Nederlandse aanbestedende diensten en marktpartijen voorlopig nog aangewezen op de jurisprudentie van het Hof. Eerder dit jaar heeft het ministerie van Economische Zaken echter wel een concept wetsvoorstel ter consultatie openbaar gemaakt. Het herstel van de rechtszekerheid op het gebied van concessieovereenkomsten lijkt dan ook nabij.

Mocht u vragen hebben over concessieovereenkomsten of andere aanbestedingsrechtelijke onderwerpen, neem dan gerust contact met ons op.

Björn Mulder is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied aanbestedingsrecht.

Vragen?