Uitspraak Afdeling inzake Wav boetes Bulgaren teleurstellend

Eerder berichtten wij u over de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West Brabant van 24 juli 2015 waarin de rechtbank oordeelde dat van Roemenen die in Nederland willen werken niet gevraagd mag worden dat zij over een tewerkstellingsvergunning beschikken, omdat die voorwaarde óók niet geldt voor onderdanen van een aantal niet-EUlanden (in dit verband vaak “derdelanden” genoemd).

Japan is één van die landen. In het EU-toetredingsverdrag is door de Lidstaten aan Roemenië toegezegd dat haar burgers voor wat betreft de toegang tot hun arbeidsmarkten de eerste jaren beperkt mochten worden, maar wél een voorkeursbehandeling zouden genieten ten opzichte van burgers van niet-Unielanden. De rechtbank oordeelde dat, nu in ieder geval Japanners zich vrij op onze arbeidsmarkt mogen begeven, Roemenen dit dús ook (zouden moeten) mogen. Er konden daarom naar het oordeel van de rechters geen boetes op grond van de Wet Arbeid Vreemdelingen (Wav) opgelegd worden wanneer door Roemenen arbeid was verricht zonder een dergelijke vergunning.

Deze uitspraak zou vergaande gevolgen hebben nu dergelijke boetes óók niet meer opgelegd zouden kunnen worden waar het ging om andere nieuwe Unieburgers waarvoor op grond van overgangsmaatregelen de Nederlandse arbeidsmarkt nog niet vrij toegankelijk was (naast Roemenen en Bulgaren zijn in het verleden ook voorwaarden en beperkingen opgelegd aan Polen, en nu nog gelden beperkende maatregelen voor Kroaten). Dit zou kunnen leiden tot een stroom aan schadevergoedingsverzoeken van eerder (ten onrechte) opgelegde boetes, zo berichtten ook diverse kranten. Met die boetes was heel veel geld gemoeid, het financieel belang is dan ook fors.

Vorige week heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State zich over een vergelijkbare kwestie uitgelaten; het ging hierbij om Bulgaren. De uitspraak zal voor velen uitermate teleurstellend zijn: de Afdeling heeft geoordeeld dat alleen wanneer onderdanen van alle derdelanden vrije toegang tot de arbeidsmarkt van een lidstaat zouden hebben dit ook zou moeten gelden voor nieuwe Unieburgers.

De Afdeling erkent dat er derdelanders zijn met een gunstiger positie dan Unieburgers, maar meent dat het daar uitzonderingen betreft op het uitgangspunt dat derdelanders vergunningsplichtig zijn. Bulgaren zouden (dus?) geen recht op deze uitzondering hebben. Het voorrangsbeginsel dient namelijk niet zo ruim te worden uitgelegd als ware het een meestbegunstigingsclausule.

Waarom het voorrangsbeginsel niet zo ruim dient te worden uitgelegd, en waarom voor Unieburgers geen uitzondering zou moeten worden gemaakt terwijl zij juist een voorkeurspositie genieten, wordt evenwel niet duidelijk uit de uitspraak. Daarnaast zijn Japanners niet de enige groep derdelanders die vrije toegang hebben tot de Nederlandse arbeidsmarkt, naast onderdanen van landen van de EER zoals Zwitserland en Liechtenstein, hebben ook onderdanen van andere landen zoals Colombia, Ethiopië en Liberia vrije toegang. Tot wanneer is sprake van een uitzondering? Ook daar wordt in de uitspraak met geen woord over gerept.

De, zeer onbevredigende, uitkomst is aldus dat een aantal niet-Unieburgers (hoe groot of klein die groep ook is) zich wel vrij kunnen bewegen op de Nederlandse arbeidsmarkt en bepaalde (nieuwe) Unieburgers niet, terwijl zij op grond van het Toetredingsverdrag juist voorrang zouden dienen te hebben.

De Afdeling Bestuursrechtspraak oordeelt verder dat Nederland de periode waarin een werkvergunning nodig was na vijf jaar met nog eens twee jaar heeft mogen verlengen. De laatste verlenging was echter op grond van de toetredingsverdragen alleen toegestaan indien sprake zou zijn van een “ernstige verstoring van de arbeidsmarkt”. De Afdeling zegt te toetsen of Nederland de grenzen van de beoordelingsruimte heeft overschreden, en oordeelt dat dat niet het geval is. De Minister heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat sprake was van een ernstige dreigende verstoring van de arbeidsmarkt omdat hij in een brief aan de Tweede Kamer onder meer heeft gesteld dat Nederland niet klaar was voor het ontvangen van nog meer arbeidsmigranten vanwege de oplopende werkloosheid en problemen met malafide uitzendbureaus.

Het feit dat zowel het Europees Parlement als de Europese Commissie reeds hebben aangegeven dat dit geen ernstige verstoring oplevert wordt in het geheel niet betrokken bij de uitspraak. De motivering waarom de Minister dat desondanks mocht stellen ontbreekt daardoor – jammer genoeg.

Opmerkelijk is tenslotte dat de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State geen prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Europese Hof van Justitie over uitleg en betekenis van het Unierecht, en meer in het bijzonder de in deToetredingsverdag gemaakte afspraken met de nieuwe Unielanden. Indien een geschil over de uitleg of betekenis van Europeesrechtelijke bepalingen voor ligt bij de hoogste rechter in een Unieland is deze rechter verplicht zich te wenden tot het Europees Hof. Daarop zijn slechts twee uitzonderingen mogelijk. Eén daarvan is de zgn. Acte Claire waar de Afdeling Bestuursrechtspraak een beroep op doet. Een Acte Claire houdt in dat wanneer een Europeesrechtelijke bepaling dusdanig helder is geformuleerd dat redelijkerwijze geen twijfel over de uitleg of het toepassingsbereik hiervan kan bestaan, de verwijzingsplicht van de nationale rechter vervalt.

Het, nota bene door de Afdeling Bestuursrechtspraak zelf aangehaalde, Cilfic arrest heeft echter duidelijk gemaakt dat het bestaan van een Acte Clair niet al te snel mag worden aangenomen: rekening moet worden gehouden met de eigen terminologie van het Europese recht en de context van de bepaling waarom het gaat. In casu is het op zijn minst zeer discutabel of “er geen enkele twijfel mogelijk is” over de uitleg van het Unierecht.

Niet alleen lijkt deze uitspraak van de Afdeling Bestuursrecht niet in lijn te zijn met jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie, ook de rechtbank Zeeland-West Brabant komt tot een andere conclusie, evenals twee hoogleraren die als deskundigen in de betreffende procedure hun zienswijze hebben gegeven. Deze uitspraak, die het fundament van de EU raakt, strekt veel verder dan alleen Nederland. Het niet stellen van prejudiciële vragen kan bovendien vérstrekkende gevolgen hebben. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat het ten onrechte niet stellen van prejudiciële vragen kan leiden tot aansprakelijkheid van een lidstaat indien later blijkt dat de nationale rechter het Europese recht niet goed heeft toegepast. Het ten onrechte niet stellen van prejudiciële vragen kan in Nederland ook leiden tot een verplichting voor een bestuursorgaan om een besluit dat formele rechtskracht heeft (onaantastbaar is) te herzien indien latere Europese rechtspraak daartoe aanleiding geeft.

Mocht dus alsnog vast komen te staan, bijvoorbeeld omdat de Europese Commissie naar aanleiding van deze uitspraak zelf een inbreukprocedure start, dat de Afdeling het Unierecht verkeerd heeft uitgelegd en geen vragen daarover heeft gesteld, dan kan de Nederlandse staat nogal wat schadeclaims verwachten. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de behandelde advocaat in dagblad Trouw heeft aangegeven waarschijnlijk over te gaan tot indiening van een klacht bij de Europese Commissie. Afhankelijk van het antwoord van Nederland kan dat leiden tot een inbreukprocedure. Daarnaast is het de hoop dat lagere rechters deze uitspraak niet klakkeloos overnemen, maar in toekomstige zaken wel prejudiciële vragen zullen stellen aan het Europees Hof van Justitie. De schade kan nu nog worden beperkt…..

Kortom, wordt vervolgd! We houden u op de hoogte.

Fleur Costa Baiôa is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied bestuursrecht.

Vragen?