icon

Hoge Raad spreekt zich uit over beding tot verhaal Wav-boete

Al eerder besteedden wij op deze blog aandacht aan de vraag of het is toegestaan om overeen te komen dat een (hoofd)aannemer een eventueel opgelegde boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) kan verhalen op de (onder)aannemer. Zie bijvoorbeeld de blogs van 17 juli 2015 en 3 december 2015.

Inmiddels heeft de Hoge Raad de in dit kader gestelde prejudiciële vraag beantwoord. In het vervolg zal eerst nog kort worden ingegaan op de vraag die aan de Hoge Raad is voorgelegd, om vervolgens de prejudiciële beslissing van 11 december 2015 van de Hoge Raad te bespreken.

Aan de Hoge Raad werd de vraag voorgelegd ‘of een contractuele bepaling, betrekking hebbend op de mogelijkheid van verhaal op een medecontractant van een opgelegde boete krachtens de Wav vanwege eigen schendingen van bepalingen van die wet, nietig is in verband met artikel 3:40 BW'.

Artikel 3:40 BW brengt, voor zover in dit verband relevant, mee dat een bepaling uit een overeenkomst nietig kan zijn in verband met strijd met de wet, de goede zeden of de openbare orde.

Over de vraag of een voornoemd beding in strijd is met de wet, is de Hoge Raad kort: dat is niet het geval. In de Wav is geen verbod opgenomen tot het overeenkomen van een verhaalsbeding. Vervolgens beoordeelt de Hoge Raad of een dergelijk beding in strijd is met de openbare orde of de goede zeden.

In dat kader brengt de Hoge Raad eerst tot uitdrukking dat niet snel gesproken kan worden van nietigheid wegens strijd met de openbare orde of goede zeden. Daarvoor moet ‘sprake zijn van strijd met fundamentele rechtsbeginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard'.

Vervolgens overweegt de Hoge Raad allereerst dat de Wav-boete (onder meer) strekt tot het wegnemen van de financiële prikkel voor werkgevers om te kiezen voor de ‘goedkopere' optie tot illegale tewerkstelling van vreemdelingen. Vervolgens wijst de Hoge Raad er op dat de doelstelling van de Wav door een verhaalsbeding niet wordt weggenomen; op elke partij blijft bestuursrechtelijk de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor naleving van de Wav rusten én het risico in verband met verhaalbaarheid van de boete blijkt ook rusten op de partij die een opgelegde boete wenst te verhalen.

Daar voegt de Hoge Raad nog aan toe dat het totale bedrag aan boetes binnen de keten van aannemers gelijk blijft, doch slechts anders wordt verdeeld. Dat brengt mee dat de partijen waarop contractueel een Wav-boete kan worden verhaald, een extra prikkel hebben (want ook contractueel aansprakelijk voor Wav-boetes van derden) om de Wav na te leven. Daarmee blijft voldaan worden aan de doelstelling van de Wav om het financiële voordeel van illegale tewerkstelling weg te nemen en te zorgen dat een ieder de Wav blijf naleven. Tot slot wijst de Hoge Raad er op dat naleving van de Wav ook om een andere reden voor alle partijen van belang blijft, ook wanneer verhaal op een derde van de Wav-boete mogelijk is; bij herhaalde overtreding van de Wav is stillegging van de werkzaamheden mogelijk. Het mag duidelijk zijn dat ook dit voor alle betrokkenen een sterke prikkel blijft om naleving van de Wav te bewerkstellingen.

Gelet op deze omstandigheden kom de Hoge Raad dan tot het oordeel dat een verhaalsbeding niet in strijd is met de openbare orde of goede zeden. Dit in lijn met wat wij in onze eerdere blogs al schreven.

Zoals wel vaker, wordt wel een slag om de arm gehouden. Onder (andere) omstandigheden kan wel sprake zijn van nietigheid. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien het verhaalsbeding vooral is overeen gekomen om het incasseren van de bestuurlijke boete te frustreren.


Geert Schnitzler is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot één van de advocaten binnen het praktijkgebied contracten

Hoge Raad spreekt zich uit over beding tot verhaal Wav-boete