icon

Wat op internet staat is vogelvrij…

We kunnen er nu écht niet meer onderuit: wat op internet staat is auteursrechtelijk vogelvrij. Dat wil zeggen: middels een embedded link kan alles wat op plek A op internet staat zonder auteursrechtelijke toestemming op plek B op internet zichtbaar en/of hoorbaar gemaakt worden. Tenzij plek A een plek was die niet vrijelijk toegankelijk was.

Dit had niet duidelijker in beeld gebracht kunnen worden dan door de uitspraak van de rechtbank Den Haag in een procedure van Sena (de incasso-organisatie voor naburige rechten) tegen Nederland.fm. Niet zozeer door die uitspraak zelf: die was (inmiddels) redelijk voorspelbaar. Maar wel door het curieuze feit dat deze uitspraak feitelijk het omgekeerde bevat van wat diezelfde rechtbank Den Haag begin 2013 nog bepaalde in een procedure van Buma (de muziek-auteursrechten organisatie) tegen datzelfde Nederland.fm!

Hoe kan dat?? Welnu, de rechtbank kon daar ook niet veel aan doen: in vier jaar tijd is er een boel veranderd (en ook dat komt allemaal door Europa! 🙂 ). Een mooi moment voor een historische terugblik (al moet ik in dat verband ook laten zien dat de door mij -en diverse auteusrechtgeleerden- gehoopte ontwikkelingen zijn uitgebleven).

Vroeger…

Vroeger, toen het auteursrecht nog niet Europees geharmoniseerd was en de Nederlandse rechter dus zelf kon bepalen wat wel en niet “openbaar maken” was, hadden wij een faire leer. Zoals ik in een nog best lezenswaardige blog in 2012 al uitlegde (alinea 5), is onze Hoge Raad in een serie uitspraken (waaronder de arresten Caféhouder (1938), Wasserij De Zon (1979) en het Kabel tv-arrest (1981) tot die doctrine gekomen. Deze hield kort gezegd in, dat er steeds van een nieuwe vorm van immateriële openbaarmaking moet worden gesproken, zodra daarbij een “autre organisme betrokken is. Dat wil zeggen: zodra er gelijktijdige openbaarmaking plaatsvindt door een nieuwe "exploitant".
Zo kon een popconcert dat live op de radio werd uitgezonden bijvoorbeeld wel vier verschillende “openbaarmakers” hebben. Eerste: de organisatoren van het concert (aan de bezoekers daarvan). Tweede: de omroep (aan haar luisteraars). Derde: de kabelexploitant (aan zijn abonnees). En vierde: de cafébaas / hotelier / tandarts (aan zijn klanten / gasten / patiënten). Al die nieuwe schakels in de openbaarmakingsketen profiteren immers financieel van de muziek (en dus van de inspanningen van de auteurs). Dus moeten ze allemaal auteursrechtelijke toestemming hebben (die ze ook krijgen, als ze maar aan de incasso-instanties als Buma betalen). Fair toch?

Mededeling aan het publiek

Maar toen kwam in 2001 de EU Richtlijn Auteursrecht in de Informatiemaatschappij en werd deze in 2004 in onze Auteurswet geïmplementeerd. Daardoor heette (eenvoudig uitgedrukt) “immaterieel openbaar maken” voortaan: “mededeling aan het publiek”, en werd het Hof van Justitie van de EU over de inhoud en reikwijdte van dat begrip oppermachtig.
Dat leidde tot een net iets andere uitleg. Volgens het HvJEU is er in beginsel sprake van een mededeling aan het publiek als sprake is van:
1) een interventie van de openbaarmaker (een “tussenkomen” zou je kunnen zeggen) waardoor een onbepaald publiek van meer dan geringe omvang wordt bereikt (vgl. de bovengenoemde tussenschakels bij de doorgifte van het popconcert);
2) een “nieuw publiek”, dat wil zeggen: een publiek waarmee de auteur geen rekening hield toen hij toestemming gaf tot de openbaarmaking van zijn werk.
Daarnaast ("2b") kan bij toepassing van een andere techniek die niet alleen gericht is op ontvangstverbetering toch óók sprake zijn van een mededeling aan het publiek, waarbij het aanwezig zijn van een winstoogmerk bijdraagt aan het aannemen daarvan.

Ik heb lange tijd gedacht dat we ook met deze criteria de Nederlandse leer nog wel enigszins overeind zouden kunnen houden, vooral vanwege dat laatste. Daar heeft voor mij namelijk altijd de kern gelegen. Steeds wanneer een nieuwe openbaarmaker een bestaande openbaarmaking verder verbreidt en daaraan verdient, wordt het (muziek)werk immers geëxploiteerd en is het dus billijk dat de maker daarvan meeprofiteert. Nieuw publiek of geen nieuw publiek is daarbij een dwaal-criterium (zoals de Hoge Raad in 1981 ook vaststelde). Exploitatie of niet: dáár gaat het om.

Nederland.fm 1 (2013)

Vandaar dat ik blij verrast was met die eerste Nederland.fm uitspraak uit 2013 (ik sprak zelfs van een “doordachte uitspraak”!). Het was dan ook alsof ik mezelf terug las in het vonnis. De rechtbank vond het embedded linken door Nederland.fm wel degelijk openbaar maken / mededelen aan het publiek en zei daarover:
Dat X de radiostreams presenteert in het kader van zijn eigen websites is auteursrechtelijk relevant omdat hij op die manier de mogelijkheid schept om zelf profijt te trekken uit de radiostreams en de daarin opgenomen muziekwerken. In feite eigent X zich door zijn handelswijze de mogelijkheid toe om de muziekwerken te exploiteren.

Nog even een korte uitleg van dat embedded linken: Bij een gewone hyperlink word je door het aanklikken van de link naar een nieuwe internetomgeving gebracht: je krijgt de informatie gepresenteerd op de site van degene die deze openbaar maakt. Bij een embedded link gebeurt het omgekeerd: hoewel de informatie op de server van de oorspronkelijke aanbieder blijft staan, wordt deze daar middels de link als het ware opgehaald en gepresenteerd in de omgeving van de linkende partij.
In mijn opinie “exploiteert” deze partij die informatie in dat geval. Hij kan impliciet doen alsof die informatie van hem is, daar allerlei advertenties omheen plaatsen, etc.

Svensson (feb 2014) …

Maar toen kwam in 2014 de Svensson uitspraak van het HvJEU, die eigenlijk al inhield dat embedded linken toch echt niet als mededeling aan het publiek kan worden gezien. Simpelweg omdat er, naar het oordeel van het HvJEU, geen nieuw publiek aan te pas kwam. De oorspronkelijke website waar de informatie (het beschermde werk) stond was toch al voor iedereen toegankelijk? Nou dan! Potentieel werd daarmee dan al het hele internetpubliek bereikt. En volgens het HvJEU werd dat allemaal niet anders als:
wanneer de internetgebruikers op de betrokken link klikken, het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website."

Ouch! Maar toch schreef ik dat “ik mij nog altijd niet [kon] voorstellen dat in een casus waar overduidelijke exploitatie plaatsvindt (hetgeen in de [Svensson] uitspraak niet zo duidelijk is), het HvJEU dit óók zal gaan toestaan. Daarmee zou alles wat zich "toch al op internet bevindt" gefundenes Fressen worden voor handige freeriders.

Bestwater (okt 2014)…

Maar zo ging het niettemin wel degelijk… In de Bestwater uitspraak (waar sprake was van het embedden van een filmpje over kraanfilters, nota bene door de concurrent op diens eigen website – hoe exploitabel wil je het hebben?) was het HvJEU onverbiddelijk:
[vrij vertaald:] "Het embedden van een beschermd werk dat vrijelijk toegankelijk is op een (andere) website door middel van een framed (inline) link zoals in deze zaak aan de orde, is op zichzelf geen mededeling aan het publiek in de zin van de Auteursrechtrichtlijn, aangezien dat werk aldus noch weergegeven wordt voor een nieuw publiek, noch op een andere technische wijze."
En dat had volgens het HvJEU zelfs een zodanig “Dûh-gehalte”, dat dit niet eens in een officiële uitspraak, maar slechts in een beschikking werd opgenomen, onder verwijzing naar de Svensson uitspraak…

Nederland.fm 2 (jan 2017)

Daarmee was het speelveld voor de nieuwe Nederland.fm zaak eigenlijk wel neergelegd. (OK, er was nog een tussen-episode over het embedden van onrechtmatig geplaatste content in Britt Dekker / Geen Stijl, maar deze blog is nu al te lang om dat nog te kunnen meenemen).
Buma had zich weliswaar al direct na de Svensson uitspraak bij Nederland.fm neergelegd; Sena (optredend voor o.a. de uitvoerende kunstenaars en audio-producenten) echter nog niet. Zij beriep zich o.a. op het feit dat de Auteursrechtrichtlijn en de Richtlijn over de Naburige Rechten (die in deze casus aan de orde werden gesteld) op zichzelf verschillend kunnen worden uitgelegd. Tevergeefs (HvJEU: “ja, maar dat doen we in dit geval niet”).

Naar mijn mening was het dapperst echter de poging van Sena om tóch dat exploitatie-element nog eens onder de aandacht te brengen. Ook dat mocht echter niet baten. De bovenaan in deze blog genoemde twee elementen voor het aannemen van een “mededeling aan het publiek” zijn cumulatief. Als er aan één niet is voldaan hoeft naar de andere niet meer te worden gekeken. De rechtbank oordeelde daarom:
Anders dan SENA meent, komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van het vermeende ‘winstoogmerk’ van Nederland.FM. Winstoogmerk is, naar het HvJEU ook in het Reha-arrest in punt 49 onder verwijzing naar eerdere rechtspraak overweegt, niet bepalend om een uitzending aan te merken als een “mededeling aan het publiek”. Nu er geen mededeling aan het publiek is omdat niet is voldaan aan het vereiste van ‘nieuw publiek’, speelt winstoogmerk in de onderhavige zaak geen rol meer.”

Bij mij blijft dan weliswaar de vraag over of hier toch niet van een "andere techniek" gesproken zou kunnen worden, zodat die nieuw-publiek-eis omzeild kan worden (vergelijk criterium "2b" hierboven). Maar dat stuit vermoedelijk af op het feit dat de oorspronkelijke radiostreams van de door Nederland.fm bijeen gebrachte stations ook al via internet liepen. Ik zou nog wel ruimte willen vinden om dat "bijeenbrengen op één platform" als een nieuwe techniek te bestempelen, maar dat zal in het licht van de HvJEU jurisprudentie wel niet meer haalbaar blijken.

Vind ik dit een goede ontwikkeling?

Nee. Ik blijf vinden dat iedereen die bedrijfsmatig profiteert van de creatieve inspanningen van een ander, die ander daarvoor best een deel van de opbrengst mag gunnen. Als er geen exploitatie plaatsvindt vind ik alles best, maar zodra er geld verdiend wordt over de creatieve rug van een ander is het niet minder dan fair als er wordt gedeeld. Dat hebben we dan ook jaren gedaan. Maar toen kwam het HvJEU met zijn dwaalleer… (OK; dat was de laatste keer – ik leg mij er nu bij neer 🙂 )

Is nu dan zomaar álles toegestaan?

Nee. Gelukkig is er ook nog het leerstuk van de onrechtmatige daad, dat aanzienlijk verder reikt dan het auteursrecht. Op basis daarvan is best nog het nodige tegen te houden. Daarover een volgende keer meer!

Vragen?

This field is for validation purposes and should be left unchanged.
Wat op internet staat is vogelvrij…