icon

Pre-pack toch weer mogelijk!

De pre-pack – en vooral de gevolgen voor de werknemers – heeft de Nederlandse wetgever en de rechtspraak de afgelopen jaren behoorlijk beziggehouden. Ook wij hebben hier in het verleden diverse blogs (1,2,3) over geschreven. Nadat het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) het Smallstepts-arrest had gewezen, is de pre-pack vrijwel niet meer toegepast. In onze laatste blog hebben wij aandacht besteed aan de twee prejudiciële vragen die de Hoge Raad naar aanleiding van het gebruik van de pre-pack en het daaropvolgende faillissement van Heiploeg aan het HvJ heeft gesteld. Het HvJ heeft deze vragen donderdag 28 april 2022 beantwoord. Met dit arrest vormt het HvJ een nieuw hoogtepunt in de saga SmallstepsPlesserHeiploeg en wordt weer de mogelijkheid geboden de pre-pack uit te voeren, waarbij wel aan strenge voorwaarden moet worden voldaan. In deze blog bespreken wij de pre-pack en het arrest van het HvJ.

In het kort: de pre-pack-procedure

Voorziet een onderneming dat het faillissement onafwendbaar is, dan kan zij contact met de rechtbank opnemen en informeren naar een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris. De rechtbank benoemt vervolgens een beoogd curator. De beoogd curator onderzoekt vervolgens of aan de vereisten voor het uitspreken van het faillissement wordt voldaan en of het realiseren van een doorstart kansrijk is. Zo kan de (eventuele) doorstart onmiddellijk na de faillietverklaring plaatsvinden. De onderneming wordt hierdoor in de gelegenheid gesteld het faillissement en een doorstart van gezonde bedrijfsonderdelen in relatieve rust voor te bereiden. Dit onder het toeziend oog van de beoogd curator. Zijn de voorbereidingen getroffen en het faillissement uitgesproken, dan kan de doorstart snel worden uitgevoerd onder goedkeuring van de rechter-commissaris.

Kleine stap terug in de tijd: Smallsteps-arrest en gevolgen

In 2017 oordeelde het HvJ met betrekking tot de overname van Estro door Smallsteps, dat de Europese richtlijn 2001/23/EG (“de richtlijn”) ook gold in het kader van een pre-pack. Deze richtlijn ziet op het behoud van rechten en verplichtingen van werknemers bij de overgang van ondernemingen. Naar het oordeel van het HvJ valt een degelijke pre-packtransactie niet onder de uitzondering die de richtlijn maakt in het geval van insolventieprocedures. Dragend voor dat oordeel is de overweging dat bij gebruikmaking van de pre-pack het faillissement uiteindelijk niet wordt ingeleid met het oog op de liquidatie van de onderneming. De pre-pack is er naar het oordeel van het HvJ juist op gericht het operationele karakter van de onderneming veilig te stellen.

Het gevolg van dit arrest is dat bij een pre-pack alle werknemers van de failliete onderneming van rechtswege en met behoud van hun arbeidsvoorwaarden overgaan naar koper. Dit maakt het overnemen van een noodlijdend bedrijf vanzelfsprekend minder aantrekkelijker en leidde ertoe dat het gebruik van de pre-pack in Nederland sinds Smallsteps is stil komen te vallen. Ook het wetsvoorstel, Wet continuïteit onderneming I (WCO I), om de pre-pack van een wettelijk kader te voorzien werd als gevolg van het Smallsteps-arrest niet verder in behandeling genomen.

Prejudiciële vragen Hof van Justitie

In april 2020 zijn over deze kwestie door de Hoge Raad opnieuw prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ. De Hoge Raad had naar aanleiding van het Smallsteps-arrest de indruk dat het HvJ geen volledig beeld had van het Nederlandse faillissementsrecht en het doel en in inrichting van de pre-pack procedure. De Hoge Raad heeft met de Heiploeg-zaak het HvJ opnieuw gevraagd om zich over de pre-pack uit te laten, waarbij dezelfde materie wordt behandeld maar het feitenkader gradueel anders is. Donderdag 28 april 2022 heeft het HvJ de twee prejudiciële vragen van de Hoge Raad beantwoord.

Vraag 1: wanneer is voldaan aan de voorwaarde dat de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure “met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder”?

Hieraan is aldus het HvJ voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming is voorbereid, voorafgaand aan het inleiden van een faillissementsprocedure die de liquidatie van het vermogen van de vervreemder beoogt. Deze overgang strekt ertoe in de faillissementsprocedure een liquidatie van de draaiende onderneming te vergemakkelijken waarbij een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers wordt bereikt en de werkgelegenheid zo veel mogelijk wordt behouden. Wel dient een dergelijke pre-pack te worden geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.

Vraag 2: wanneer is voldaan aan de voorwaarde dat de procedure onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie staat

Het HvJ is van oordeel dat in de Heiploeg-casus voldaan is aan het ‘onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie’. Hieraan wordt voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming voorafgaand aan de faillietverklaring in het kader van een pre-pack is voorbereid door een door een bevoegde rechter benoemde “beoogd curator”, die onder toezicht staat van een “beoogd rechter-commissaris”.

Conclusie

Uit het arrest van het HvJ kan worden afgeleid een pre-pack onder de reikwijdte van de in artikel 5 van de richtlijn geformuleerde uitzondering in geval van het faillissement valt. Het ontbeert echter in Nederland nog aan een wettelijke basis. Er zal dus per geval moeten worden beoordeeld of het handelen gericht is op liquidatie van het vermogen van de vervreemder of op (verkapte) voortzetting van de onderneming. Daarnaast overweegt het HvJ dat nu de beoogd curator en beoogd rechter commissaris bij de pre-pack betrokken zijn, en als zodanig ook verantwoording moeten afleggen over hun betrokkenheid daarbij, gesteld kan worden dat de pre-pack onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie plaatsvindt.

De toekomst van de pre-pack

Waar na het Smallsteps-arrest de pre-pack buitenspel werd gezet door het HvJ, is daar door het Heiploeg-arrest verandering in gebracht. Omdat de wettelijke grondslag op dit moment nog ontbreekt, is het aan de wetgever aansluiting te zoeken bij het arrest van het HvJ en vast te leggen onder welke voorwaarden een pre-pack geoorloofd is.

Met name gelet op het (verwachte) oplopende aantal faillissementen nu de coronasteunmaatregelen tot een einde zijn gekomen, en de voordelen die een pre-pack procedure ten opzichte van een regulier faillissement met daaropvolgende doorstart voor zowel de onderneming als de werknemers met zich mee kan brengen, verdient het wat ons betreft de aanbeveling om de pre-pack zo spoedig mogelijk van een wettelijk kader te voorzien.

Wieringa Advocaten is u graag van dienst

Heeft u vragen over de pre-pack of wilt u eens vrijblijvend spreken over de schuldenproblematiek van uw onderneming en de mogelijkheid deze te saneren? Neem gerust contact op!

Vragen?

This field is for validation purposes and should be left unchanged.
Pre-pack toch weer mogelijk!