icon

Streep door vrijstelling voor tijdelijke bouwactiviteiten

Al geruime tijd werd uitgekeken naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State over het Porthos-project. Dit project maakt de opslag van CO2 uit het Rotterdamse havengebied in lege gasvelden onder de Noordzee mogelijk. De zaak is echter niet interessant vanwege het project, maar omdat via deze zaak de houdbaarheid van de vrijstelling voor tijdelijke bouwactiviteiten die sinds 1 juli 2021 werd geregeld in artikel 2.9a van de Wet natuurbescherming en artikel 2.5 van het Besluit natuurbescherming wordt getoetst. De Afdeling oordeelt in een tussenuitspraak van 2 november 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:3159) dat deze vrijstelling niet voldoet aan het Europese Natuurbeschermingsrecht. De vrijstelling mag dus niet langer gebruikt worden bij bouwprojecten.

De bouwvrijstelling

Na de befaamde stikstof uitspraken van 29 mei 2019 de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2019:1604 en ECLI:NL:RVS:2019:1603, lees hier ons blog over deze uitspraken) is in de Wet natuurbescherming de bouwvrijstelling opgenomen. De bedoeling daarvan was dat bij de vergunningverlening voor een project geen rekening hoefde te worden gehouden met de stikstofuitstoot van bepaalde bouwactiviteiten, zodat het eenvoudiger werd vergunningen te verlenen voor bouw- en infrastructurele projecten. De Afdeling advisering van de Raad van State adviseerde destijds al om de regeling omtrent de vrijstelling te schrappen en een vrijstellingsregeling op te nemen die paste in het licht van een geloofwaardig en structureel pakket van maatregelen tot stikstofreductie. Daarop werd in de memorie van toelichting opgenomen dat het kabinet het uitgesloten acht dat het toelaten van tijdelijke emissies van activiteiten van de bouwsector met een partiële vrijstelling het bereiken van de instandhoudingsdoelstellingwet in de weg kan staan. Volgens de wetgever zou het totale pakket van maatregelen, samen met de autonome daling van de stikstof, op een landelijk ‘hoger schaalniveau’ tot een zodanig grote verbetering van de natuur zorgen, dat de stikstofgevolgen van activiteiten tijdens de bouwfase daartegen zouden wegvallen.

Toets aan het Europese natuurbeschermingsrecht

Anders dan het kabinet acht de Afdeling dus dat het totale pakket aan maatregelen onvoldoende borging biedt voor een generieke vrijstelling van bouwmaatregelen. De Afdeling overweegt dat uit de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie volgt dat alleen toestemming voor een project mag worden gegeven als uit onderzoek blijkt dat zeker is dat individuele beschermde natuurgebieden daardoor geen schade oplopen. De beoordeling op een ‘hoger schaalniveau’ waar het kabinet van uitgaat gaat dus niet op, omdat niet naar het specifieke project en de gevolgen voor individueel beschermde gebieden wordt gekeken. Bovendien stelt de Afdeling dat maatregelen alleen in aanmerking mogen worden genomen als die maatregelen ook echt zijn uitgevoerd en de verwachte voordelen daarvan vaststaan. De maatregelen dat het kabinet heeft gebruikt als onderbouwing voor de bouwvrijstelling voldoen daar niet aan. Het overgrote deel van de maatregelen is namelijk nog niet uitgevoerd en bovendien heeft het kabinet het effect van een flink deel van de maatregelen niet zelf in de hand. De Afdeling gaat in op een aantal specifieke maatregelen, zoals de uitkoop van veehouderijen. Daarbij is het kabinet afhankelijk van de medewerking van ondernemers en daardoor is het onzeker of de uitstoot wel echt gaat dalen. Dit maakt dat de onderbouwing van de bouwvrijstelling niet voldoet aan de Europese rechtspraak die bepaalt dat vast moet staan dat een maatregel resultaat heeft voordat de negatieve gevolgen optreden door het gebruik van de bouwvrijstelling.

Prejudiciële vraag Europees Hof

In de uitspraak geeft de Afdeling aan zich te hebben beraden over de vraag of, gelet op de specifieke kenmerken van de activiteiten waarvoor de partiële bouwvrijstelling geldt, in dit geval toch een onderzoek op een hoger schaalniveau mocht worden uitgevoerd in plaats van een beoordeling op het niveau van individuele Natura 2000-gebieden. Dit geldt ook voor de vraag of in dit geval toch alvast mocht worden vooruitgelopen op de verwachte voordelen van maatregelen die nog niet zijn uitgevoerd. De Afdeling geeft aan deze vragen op dit moment – uitgaande van de regeling zoals die voorlag en zoals deze was onderbouwd – niet zelf met ‘ja’ kon beantwoorden. En hoewel de Afdeling erkent dat de algemene belangen in deze zaak zeer groot zijn, wordt op dit moment geen aanleiding gezien om hierover prejudiciële vragen aan het Europese Hof te stellen. Het staat volgens de Afdeling namelijk niet vast dat de verbetering van de natuur die optreedt door het hele pakket aan maatregelen zó groot is, dat de stikstofdepositie die wordt veroorzaakt door bouwactiviteiten niet van betekenis is. De onzekerheden over de verwachte voordelen van het maatregelenpakket zijn daarvoor volgens de Afdeling te groot. Daarbij speelt ook mee dat uit het onderzoek niet blijkt dat rekening is gehouden met het feit dat de partiële bouwvrijstelling onbeperkt kan worden gebruikt en niet alleen geldt voor woningbouwprojecten, maar bijvoorbeeld ook voor grote infrastructurele projecten.

Mogelijkheden

Kortom, er gaat een streep door de bouwvrijstelling. In het persbericht van de Afdeling bij de uitspraak is te lezen: “Hoewel de bouwvrijstelling daarmee van tafel is, betekent dat niet dat er nu een algehele bouwstop geldt.” Het sneuvelen van de bouwvrijstelling betekent dat initiatiefnemers van bouwprojecten net als in de situatie van vóór de bouwvrijstelling een voortoets uit kunnen voeren en als daaruit volgt dat significante gevolgen niet op voorhand op grond van objectieve gegevens kunnen worden uitgesloten, moet een passende beoordeling worden gemaakt (waarbij eventueel mitigerende maatregelen betrokken kunnen worden). Daarnaast kan voor projecten van groot openbaar belang toestemming worden gegeven als daarvoor geen alternatieven zijn en de natuurschade gecompenseerd wordt (de ADC-toets).

Via de route van de voortoets gaat het Porthos-project. Er is in de procedure een rapport ingediend en uit dit rapport volgt volgens de initiatiefnemers dat het Porthos-project zowel in de bouwfase als in de gebruiksfase geen significante gevolgen zal hebben voor Natura 2000-gebieden. Dit rapport is echter te laat ingediend, zodat door de Afdeling in de tussenuitspraak is bepaald dat appellanten 6 weken krijgen om te reageren op het rapport. Daarna zal de Afdeling einduitspraak doen.

Geen afstel maar uitstel

Het voorgaande laat precies de moeilijkheid van de uitspraak zien. De geruststellende woorden van de Afdeling zijn juist, er geldt geen algehele bouwstop. De situatie is wel (weer) behoorlijk complex geworden. De uitspraak zal geen gevolgen hebben voor onherroepelijke omgevingsvergunningen die zijn uitgegaan van de bouwvrijstelling en waarbij de bouwwerkzaamheden al zijn afgerond. Vergunde projecten die nog in aanbouw zijn kunnen eventueel wel vertraging oplopen, omdat zij bouwen zonder vereiste natuurtoestemming. Het bevoegd gezag kan in dat geval handhavend optreden.

Voor bestemmingsplannen, omgevings- en natuurvergunningen die nog niet onherroepelijk zijn geworden, moet op individuele basis worden bezien wat de gevolgen zijn van het vervallen van de bouwvrijstelling. De bouw is verantwoordelijk voor ongeveer 1% van de totale stikstofuitstoot. Voor veel projecten (met name woningbouw) zal met een voortoets of eventueel een passende beoordeling, alsnog een vergunning verleend kunnen worden omdat met het toevoegen van de bouwfase aan de toets niet veel extra stikstof wordt uitgesloten. Het staat wel buiten twijfel dat dit zal leiden tot een verzwaring van de onderzoekslasten en voor veel aanvragen die al in procedure zijn geldt dat het reeds uitgevoerde onderzoek opnieuw zal moeten worden gedaan omdat de bouwfase moet worden toegevoegd. Het is dus geen afstel maar uitstel, maar gezien de opgave in de woningbouw komt de Porthos-uitspraak op een zeer ongelukkig moment.

Vragen?

This field is for validation purposes and should be left unchanged.
Streep door vrijstelling voor tijdelijke bouwactiviteiten