Openbaar water in de achtertuin

Het belemmeren van openbaar (vaar)water is volgens wet- en regelgeving en vaste jurisprudentie verboden. Ook indien de watergang op de plaats van de belemmering geheel op een perceel is gelegen van degene die de belemmering heeft geplaatst. De eigenaar van het perceel is eigenaar van de grond onder het water maar heeft een duldplicht ten opzichte van het normaal gebruik door derden van het betreffende water. 

Wanneer een water openbaar is kan tot discussies leiden. Een eigenaar van een perceel waarover een smalle sloot loopt kan bijvoorbeeld gemakkelijk denken dat dit water niet openbaar is, het loopt immers over zijn perceel en het is wellicht te smal om met een boot doorheen te varen. Toch is openbaarheid van water vrij makkelijk vast te stellen.

Openbaar (vaar)water

Openbaarheid impliceert toegankelijkheid voor een ieder. Dit houdt het ongeclausuleerd gebruik in. Hierover heeft de Hoge Raad vrij recent nog eens uitspraak gedaan[2].  In die kwestie was de vraag of een overnachtingshaven als openbaar (vaar)water kon worden aangemerkt. Dat was (voor dat gedeelte van het water) in die zaak niet het geval omdat de haven slechts toegankelijk was tussen bepaalde tijdstippen en slechts toegankelijk voor duidelijk afgebakende gebruikersgroep.

Toegespitst op openbare waterpercelen is in de wetsgeschiedenis[1] onderscheid gemaakt tussen openbare wateren en openbare vaarwateren. Onder ‘openbaar water’ verstaat de wetgever ‘ieder water, dat voor enig gebruik openstaat voor het publiek’. Daaronder vallen mede de openbare wateren die slechts door pleziervaartuigen worden bevaren alsmede de niet-stromende wateren, die openstaan voor beroeps- of pleziervaart, en ook de wateren waar schepen en jachten niet kunnen komen, maar die toch voor het publiek toegankelijk zijn, bijvoorbeeld om er te vissen of te zwemmen. Het feitelijk gebruik is hierbij bepalend.

De breedte en diepte van het water is dus (zoals uit hierboven aangehaald arrest ook blijkt) niet van belang voor de kwalificatie van ‘openbaarheid’ van een water. Zo kan een grote haven aangemerkt worden als niet openbaar en een sloot in de achtertuin als openbaar.

En het eigendomsrecht dan?

Het eigendomsrecht geeft de eigenaar in beginsel het recht vrij te beschikken over zijn grond en de ruimte daarboven (artikel 5:1 en 5:21 BW). Het gebruik door de eigenaar mag echter niet in strijd zijn met rechten van anderen. De eigenaar heeft namelijk de plicht om -onder andere- normaal gebruik van een openbare zaak te dulden zo volgt uit artikel 5:1 lid 2 BW. Hieronder valt dus ook het gebruik van een openbaar water.

Wat is nomaal gebruik?

Het gevolg van de kwalificatie ‘openbaar (vaar)water’ is dat de eigenaar van het perceel waarover het water stroomt of aanwezig is normaal gebruik door derden dient te dulden.  Het criterium dat hier moet worden gehanteerd is volgens vaste rechtspraak [3] of van het openbaar (vaar)water een ‘gebruik wordt gemaakt, dat verder gaat dan datgene, wat aan een ieder vrijstaat alleen reeds, omdat de vaarweg openbaar is, welk gebruik zich beperkt tot het gewone verkeer van den waterweg met inbegrip van het tijdelijk daarin stilliggen, dat met dit verkeer in zodanig verband staat, dat het geacht mag worden daarvan deel uit te maken.’ Zelfs intensiever gebruik -zoals het ankeren op het waterperceel voor recreatieve doeleinden- kan dus in omstandigheden moeten worden geduld door de eigenaar van het waterperceel.

Gemeentelijke regelgeving

Vaak is er op decentraal niveau in een plaatselijke verordening vastgelegd dat het belemmeren van een openbaar water verboden is. Bijvoorbeeld in de algemene plaatselijke verordening. Daarnaast zijn voor bepaalde regio’s ook verordeningen van toepassing met namen als plassenverordening, verordening op het plassenschap en dergelijke. Daarin worden vaak ook verboden opgenomen voor de belemmering van openbaar water. Ook wordt er vaak in dergelijke verordeningen aangesloten bij de definitie van ‘openbaar’ zoals hierboven beschreven waarbij het feitelijk gebruik (zoals voordat dit belemmerd werd) leidend is.

Een water is dus snel als openbaar aan te merken. Ook als het over een perceel loopt dat in privé eigendom is! Het plaatsen van bijvoorbeeld palen om uw erf af te schermen voor ongenode gasten is dan ook meestal verboden.

[1] Parl. Gesch. Boek 5 BW, 1981, p. 138 (MvT art. 5:27 BW) en p. 140 (MvA II en MO ad art. 5:27 BW).

[2] HR 3 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1815.

[3] HR 17 januari 1941, NJ 1941, 644 (Parlevinker) en HR 5 juni 1992, NJ 1992, 539 (Spaanse Water).

Renée van Exter is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied vastgoed.

Vragen?