De Afdeling doet uitspraak over evidentiecriterium Posted on 8 september 20238 september 2023 by Fleur van Wijk De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 6 september 2023 een principiële uitspraak gedaan over de toepassing van het evidentiecriterium bij de toetsing van bestemmingsplanregels (ECLI:NL:RVS:2023:3380) in gerechtelijke procedures over vergunningen die daarop zijn gebaseerd. Deze uitspraak is het vervolg op de conclusie van A-G Nijmeijer van 5 april 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:1367). In een eerdere blog zijn wij al ingegaan op deze conclusie. In deze zaak ging het om een hoger beroep tegen een uitspraak van de rechtbank Den Haag over een omgevingsvergunning ten behoeve van een woontoren, waarbij onder andere de hoogte van deze toren ter discussie was gesteld. De rechtbank had uitspraak gedaan over onder andere de vraag of de regels uit het bestemmingsplan waaraan het college bij de verlening van de omgevingsvergunning had getoetst al dan niet onverbindend waren. De rechtbank oordeelde verschillend over de planregels, die dynamische verwijzingen bevatten naar beleidsregels. Vergunninghouder, het college van burgemeester en wethouder en de oorspronkelijk bezwaarmaker gingen hiertegen in hoger beroep. Het evidentiecriterium In deze zaak staat de toepassing van het evidentiecriterium centraal. Bij een gerechtelijke procedure waarbij een (aanvraag) omgevingsvergunning centraal staat, is het bij uitzondering mogelijk om ook de bestemmingsplanregels waaraan de vergunning is getoetst ter discussie te stellen, ook al stond er tegen het bestemmingsplan zelf een afzonderlijke beroepsprocedure open en is de vergunning zelf het onderwerp van het geding. De toetsing van de bestemmingsplanregels gaat in de beroepsprocedure over een (omgevingsvergunning) alleen niet zo ver dat dezelfde toetsingsmaatstaf mag worden gehanteerd als in de beroepsprocedure over het bestemmingsplan zelf. In dat geval kan de bestemmingsplanregeling zelf alleen onverbindend worden geacht of buiten toepassing gelaten als de regel uit het bestemmingsplan evident in strijd is met een hogere regeling. Van evidentie is onder meer sprake als ‘die hogere regeling zo concreet is dat deze zich voor toetsing daaraan bij wijze van exceptie leent’ (zie r.o. 6.3 van de uitspraak van 6 september 2023). Het evidentiecriterium wordt toegepast bij de toetsing van bestemmingsplanregels met open normen waarin bijvoorbeeld wordt verwezen naar beleidsregels via een zogenaamde dynamische verwijzing. In hoeverre verdraagt zich dit nog met de rechtszekerheid? Conclusie A-G Nijmeijer De Afdeling had onder andere ten behoeve van de rechtsontwikkeling de vraag neergelegd of er vooral met het oog op de Omgevingswet aanleiding bestaat om het evidentiecriterium los te laten bij exceptieve toetsing van bestemmingsplanregels met een open norm en hoe dan het toetsingskader zou moeten luiden. De A-G oordeelde kort gezegd dat het evidentiecriterium op zich niet hoeft te worden losgelaten bij de exceptieve toetsing van een planregel die een dynamische verwijzing bevat naar planologische beleidsregels als er ‘feitelijke ontwikkelingen zijn na de vaststelling van het plan die een gevolg zijn van de globaliteit van de planregels’. Er kunnen echter omstandigheden zijn die maken dat het evidentiecriterium niet langer moet worden toegepast, namelijk als de beleidsregel waarnaar wordt verwezen pas na de vaststelling van het bestemmingsplan bekend is gemaakt of na de vaststelling van bestemmingsplan is gewijzigd, omdat deze beleidsregel niet kan zijn meegenomen in de beroepsprocedure over het bestemmingsplan zelf. Oordeel Afdeling De Afdeling gaat in de uitspraak alleen in op de passages uit de conclusie die van belang zijn voor deze zaak en neemt hierbij over de conclusie dat het evidentiecriterium van toepassing blijft bij de toetsing van open normen in het bestemmingsplan. De Afdeling bestuursrechtspraak volgt de A-G niet in het standpunt dat er voor beleidsregels die na de vaststelling van het bestemmingsplan zijn vastgesteld of gewijzigd van het evidentiecriterium moet worden afgeweken. De rechtmatigheid van de open norm in een bestemmingsplan moet volgens de Afdeling niet afhangen van de wijze van invulling daarvan in een beleidsregel, maar de ‘globaliteit’ van de planregel moet op zichzelf worden beoordeeld. De Afdeling hecht er verder belang aan dat de beleidsregel waarnaar in het bestemmingsplan wordt verwezen ook nog apart exceptief kan worden getoetst als deze is toegepast bij het besluit dat bij de bestuursrechter wordt aangevochten. Concreet betekende dat in deze zaak dat de Afdeling bestuursrechtspraak vraag of de hiervoor genoemde bestemmingsplanregels onverbindend waren beoordeelde aan de hand van het evidentiecriterium, zoals ook daarvoor gebruikelijk was. De Afdeling onderschrijft het oordeel van de rechtbank.
GOVERNANCECODE ZORG 2022 Posted on 7 september 20239 september 2023 by Liselot Bosman Voor zorginstanties is de Governancecode Zorg van belang voor het optimaliseren van kwalitatief goede zorg, conform eigentijdse eisen. Constante ontwikkelingen binnen de zorg en wetgeving leiden ertoe dat de ‘code’ inmiddels voor de derde keer is herzien. De meest recente versie trad in werking op 1 januari 2022 en heeft zich daarmee aangepast aan diverse nieuwe wetgeving zoals de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (Wbtr), de Wet toetreding zorgaanbieders (Wtza) en de Aanpassingswet Wet toetreding zorgaanbieders (AWtza). Doelstelling De code is ontworpen door de Brancheorganisatie Zorg (BoZ). Het betreft een principegedreven gedragscode die de maatschappelijke rol van zorginstanties benadrukt. In de code wordt de maatschappelijke rol van zorginstanties benadrukt door verschillende principes als uitgangspunt te nemen. Dit wordt hierna verder toegelicht. Meer specifiek bestaat de code uit richtlijnen en principes voor goed bestuur en toezicht in de Nederlandse gezondheidszorgsector. Deze richtlijnen en principes zijn gericht op het bevorderen van transparantie, verantwoording en kwaliteit van bestuurlijke processen binnen zorginstellingen. Om dit te bewerkstelligen bestaat de code met name uit vastgestelde normen en aanbevelingen die betrekking hebben op onderwerpen als bestuurlijke verantwoordelijkheid, risicobeheer, interne controle, beloningen, financiële transparantie, ethiek en integriteit. Het uiteindelijke doel van de code is het creëren van een goede balans tussen belanghebbenden. Goed bestuur is in dat kader onlosmakelijk verbonden met goede zorg. Toepasselijkheid De code is door en voor de BoZ ontworpen. In de BoZ hebben de Nederlandse ggz, ActiZ, NFU, NVZ en VGN zich verenigd waarmee zij hun leden verplichten tot naleving van de code. Dit geldt eveneens voor groeps- en dochtermaatschappijen die met de brancheorganisaties zijn verbonden en zorg verlenen. Het is daarnaast vanuit het maatschappelijk belang van goede governance wenselijk dat de code zoveel mogelijk wordt nageleefd door niet-leden van brancheorganisaties. De code is ingericht naar algemene toepasselijkheid; volgens de BoZ kunnen andere zorgaanbieders of brancheorganisaties de code op zichzelf van toepassing verklaren. Dat zie je in de praktijk wel gebeuren. Zorginstellingen die de code niet met zoveel woorden van toepassing verklaren, kunnen de inhoud wel gebruiken om hun statuten en reglementen op te baseren. Inhoud De code bestaat uit zeven belangrijke principes die zorginstanties in acht moeten nemen. Wettelijke bepalingen zijn uitsluitend opgenomen indien het ontbreken daarvan de kwaliteit van de code nadelig beïnvloedt. De zeven principes zullen in deze (deel-) bijdrage verkort worden aangehaald. Als eerste principe fungeert ‘het aanbieden van goede zorg’ als hoeksteen van governance binnen zorgorganisaties. Dit lijkt een open deur, maar waarborgt voornamelijk de positie van de cliënt. Om dat te bewerkstelligen bepaalt de code (onder meer) dat afspraken over zorg- en dienstverlening schriftelijk worden vastgelegd en dat zorg zo betaalbaar mogelijk moet zijn. Het tweede principe ziet op gehanteerde normen en waarden door de raad van bestuur en de raad van toezicht. Normen en waarden moeten passend zijn voor de doelstelling en positie van de zorginstantie. In ieder geval moet sprake zijn van een open aanspreekcultuur, een leercultuur, inspraak/samenspraak en tegenspraak, signaleren van misstanden en het voorkomen van belangenverstrengeling. In artikel 2.5.1 van de code staat bijvoorbeeld: “De zorgorganisatie beschikt voor medewerkers over een vertrouwenspersoon als meldpunt voor afwijkend gedrag, zorg over integriteit en/of misstanden. Deze functionaris rapporteert rechtstreeks aan de raad van bestuur en kan zich tot de raad van toezicht wenden indien hij bij de raad van bestuur geen gehoor vindt.” Belangenverstrengeling is onderdeel van deze blogserie en zal later uitgebreid aan bod komen. Datzelfde geldt voor het signaleren van misstanden. Het derde principe omvat de invloed van belanghebbenden en komt bijvoorbeeld tot uiting in medezeggenschap. Er kan daarbij sprake zijn van externe belanghebbenden met invloed (zoals patiënten) of medezeggenschap van werknemers. Ook medezeggenschap is als zelfstandig onderwerp in deze blogserie opgenomen. Met het vierde, vijfde en zesde principe wordt de rol van de raad van toezicht en de raad van bestuur geconcretiseerd. Beide organen zijn verantwoordelijk voor governance conform de code (in aanvulling op de wet en statuten). De raad van toezicht en de raad van bestuur vervullen onafhankelijk van elkaar hun rol. Deze onafhankelijkheid is als volgt in artikel 4.1.3 van de code opgenomen: “De raad van toezicht of zijn afzonderlijke leden nemen geen verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de raad van bestuur over en vervullen niet de bestuursfunctie. Een lid van de raad van toezicht kan niet aftreden om vervolgens direct daarna of in de volgende drie jaren als (interim-) bestuurder van de zorgorganisatie op te treden.” De precieze invulling van beide rollen binnen zorginstanties keert eveneens later in de blogserie terug. Als zevende en laatste principe wordt het belang van professionele en deskundige ontwikkeling binnen het bestuur van een zorginstantie benadrukt. Het bestuur en de raad van toezicht dienen hiertoe systematisch hun eigen functioneren te evalueren en kwalificeren. Tot slot Door het volgen van de code streven zorginstellingen ernaar om goed bestuur en adequaat toezicht te waarborgen, wat bijdraagt aan de kwaliteit en veiligheid binnen de zorg. Eerder is gebleken dat het naleven van de code verplicht is voor de leden van de BoZ. Voor niet-leden geldt geen verplichting, maar wordt de code beschouwd als een belangrijke maatstaf voor professioneel en ethisch verantwoord handelen binnen de zorgsector. Indien u een vraag hebt over het toepassen van de code binnen uw zorgorganisatie dan denken we graag met u mee. Dit artikel is tot stand gekomen door bijdragen van Tinca van den Heuvel, momenteel als werkstudent verbonden aan Wieringa Advocaten.
Verhuurder draagt vaste kosten WKO, tenzij… Posted on 1 september 20231 september 2023 by Renée van Exter Op 10 mei 2023 heeft de rechtbank Midden Nederland uitspraak (ECLI:NL:RBMNE:2023:2068) gedaan over wie de investerings- en onderhoudskosten van een WKO installatie moet dragen: huurder of verhuurder. In beginsel is het de huurder die – in dit geval- deze kosten rechtstreeks verschuldigd is aan de derde partij. De huurder kan echter wel één op één vergoeding verlangen van verhuurder. Feiten Eiser huurt een woning die onderdeel uitmaakt van een complex welke is aangesloten op een warmte- koudeopslaginstallatie (WKO). Gedaagde (verhuurder) heeft de exploitatie van deze WKO uitbesteed aan een derde omdat voor de exploitatie bepaalde expertise en vaardigheden zijn vereist. Voor de exploitatie van de WKO heeft dit bedrijf een warmteleveringsovereenkomst met huurders afgesloten. De huurders hadden geen keuze om een andere warmteleverancier te kiezen. Aan huurders wordt door verhuurder middels servicekosten € 77,44 per maand in rekening gebracht voor de vaste kosten voor de WKO. Geen grond voor doorberekenen in de servicekosten Huurder stelt zich op het standpunt dat deze kosten niet aan huurder kunnen worden doorbereken en beroept zich op het arrest van de Hoge Raad uit 2022 (ECLI:NL:HR:2022:61). In dit arrest overwoog de Hoge Raad dat een WKO-installatie kwalificeert als een onroerende aanhorigheid. Daarom mag de verhuurder de kapitaals- en onderhoudskosten van de WKO-installatie op grond van de wet niet als servicekosten bij de huurder in rekening brengen. De kapitaals- en onderhoudskosten worden geacht onderdeel uit te maken van de kale huurprijs. In het arrest komt echter niet de vraag aan de orde of dit eveneens van toepassing is indien de verhuurder een derde inschakelt voor de exploitatie van een WKO. Oordeel kantonrechter De kantonrechter oordeelt in lijn met het voornoemde arrest dat de WKO-installatie inderdaad ook hier een onroerende aanhorigheid is zoals bedoeld in artikel 7:233 BW. De WKO-installatie is onroerend in de zin van dat artikel. Deze is immers fysiek verbonden met het gehuurde en behoort naar haar aard tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van elk appartement in het gebouw (de gebouwen). Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt volgens de kantonrechter ook dat het voor de toepassing van artikel 7:233 BW niet relevant is of de eigenaar van de woonruimte ook eigenaar is van de onroerende aanhorigheid. Het ten behoeve van het bedrijf dat de WKO exploiteert gevestigde opstalrecht is dus voor de beoordeling van deze zaak niet relevant. Kortom: volgens de kantonrechter komen de kapitaal- en onderhoudskosten als onderdeel van de huurprijs voor rekening van de verhuurder. Contract tussen huurder en warmteleverancier Dat de overeenkomst voor de levering van warmte in dit geval is gesloten tussen de huurder en de exploitant maakt dit niet anders. De huurder is volgens de kantonrechter wel gehouden de kosten aan de exploitant te betalen ingevolge die overeenkomst. Maar uiteindelijk zal de verhuurder deze kosten moeten dragen. Conclusie Hoewel de huurder volgens de kantonrechter gehouden is om de kapitaals- en onderhoudskosten aan de derde-exploitant te betalen op grond van de tussen hen gesloten warmteleveringsovereenkomst, zal de verhuurder deze kosten moeten dragen. De verhuurder moet deze kosten dus ofwel aan de huurder vergoeden of rechtstreeks ten behoeve van de huurder aan de derde-exploitant betalen. Op 12 juli 2023 heeft de rechtbank Gelderland in een vergelijkbare kwestie geoordeeld dat in het geval dat daar aan de orde was de kosten wel door de huurder moesten worden betaald. In de huurovereenkomst die ten grondslag lag aan die zaak was echter opgenomen dat de kosten voor warmte niet waren opgenomen in de huurprijs.
Verzoek om verlenging WHOA-afkoelingsperiode afgewezen Posted on 25 augustus 202325 augustus 2023 by Joost Van der Grinten In deze blog behandelen wij de beschikking van de Rechtbank Overijssel van 3 augustus 2023, waarin een verzoek om verlenging van een reeds toegekende afkoelingsperiode wordt afgewezen omdat de schuldenaar onvoldoende voortgang boekt in de totstandkoming van een WHOA-akkoord. Deze blog is onderdeel van de Serie de WHOA. Afkoelingsperiode in een WHOA-procedure Een afkoelingsperiode kan een nuttig middel zijn om rust te brengen in een WHOA-traject. De rechter kan een afkoelingsperiode gelasten op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige (artikel 376 Fw). Met het gelasten van een afkoelingsperiode kan de rechtbank verhaals- en executiemogelijkheden van schuldeisers beperken. De afkoelingsperiode geldt voor een termijn van ten hoogste vier maanden, welke termijn kan worden verlengd tot maximaal acht maanden. Zie ook onze blog van 2 september 2022. Beschikking van de Rechtbank Overijssel Bij beschikking van 3 augustus 2023(ECLI:NL:RBOVE:2023:3161) heeft de Rechtbank Overijssel een verzoek tot verlenging van een afkoelingsperiode afgewezen. Verzoek verlenging WHOA-afkoelingsperiode Een schuldenaar verzocht een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw. te gelasten voor een periode van vier maanden, althans twee maanden. De rechtbank gelaste daarop een afkoelingsperiode voor een periode van vier maanden. Voor het einde van de afkoelingsperiode verzocht de schuldenaar om verlenging van de afkoelingsperiode voor de duur van drie maanden. Een schuldeiser verzette zich tegen toewijzing van het verlengingsverzoek. De schuldenaar (die om verlenging van de afkoelingsperiode verzocht) stelt dat sinds de afkondiging van de afkoelingsperiode er belangrijke vooruitgang is geboekt in de totstandkoming van het akkoord, althans het tot stand brengen van de voorwaarden hiervoor. Hij stelt dat achter de schermen veel werk is verzet om de administratie op het gewenste niveau te krijgen en dat zijn accountant druk doende is met het in kaart brengen van haar voorraadposities en debiteuren en dat dit een vereiste is om de jaarrekening 2022 definitief op te kunnen stellen, welke jaarrekening essentieel is om de reorganisatiewaarde van de onderneming te kunnen bepalen, hetgeen weer noodzakelijk is om het akkoord te kunnen aanbieden. Het opstellen van die jaarrekening heeft om meerdere redenen vertraging opgelopen. De accountant verwacht binnen korte termijn de jaarrekening gereed te hebben en de reorganisatiewaarde te kunnen bepalen, aldus nog steeds de schuldenaar. De schuldenaar vervolgt met dat hij binnen korte termijn daarna een informatiememorandum aan de schuldeisers zal kunnen sturen ter voorbereiding op de stemming over het akkoord, zodat kort daarna de stemming over het akkoord kan plaatsvinden. Gelet op het geschetste tijdspad verzoekt de schuldenaar om een verlenging van de afkoelingsperiode voor de duur van drie maanden. Verder is aangevoerd dat de exploitatie van de onderneming winstgevend is. Bij het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode is een liquiditeitsbegroting overgelegd. Uit geactualiseerde cijfers waarover de schuldenaar beschikt, blijkt dat zij voorloopt op het schema, aldus de schuldenaar. Zienswijze schuldeiser De schuldeiser maakt bezwaar tegen de verzochte verlenging van de afkoelingsperiode en voert daartoe onder meer het volgende aan. De schuldeiser betwist dat er belangrijke vooruitgang is geboekt in de totstandkoming van het akkoord. Sinds de afkondiging van de afkoelingsperiode heeft de schuldeiser niets meer van de schuldenaar vernomen. Ter zitting hoort de schuldeiser voor het eerst over actuele cijfers van de schuldenaar. De schuldeiser kan deze cijfers niet verifiëren. In de startverklaring heeft de schuldenaar toegezegd dat hij binnen twee maanden een akkoord zal aanbieden. De schuldenaar heeft niet aan die toezegging voldaan. Volgens de schuldenaar is niet (meer) voldaan aan het bepaalde van artikel 376 lid 1 en/of 4 Fw. Een afkoelingsperiode is niet (meer) op zijn plaats, omdat er niet daadwerkelijk over een akkoord is of wordt onderhandeld. Rechtbank wijst verzoek om verlenging afkoelingsperiode af De rechtbank wijst het verzoek tot verlening van de afkoelingsperiode af. De belangrijkste reden voor afwijzing is dat de rechtbank van oordeel is dat de schuldenaar niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij belangrijke vooruitgang heeft geboekt in de totstandkoming van het akkoord. Het had op de weg van de schuldenaar gelegen om (ook) anderszins meer duidelijkheid te bieden over het aan te bieden akkoord. Zo had de schuldenaar inzichtelijk kunnen maken hoe hij het akkoord wil financieren. Nu dat alles niet het geval is en zelfs de contouren van een akkoord nog niet zichtbaar zijn is dat onvoldoende om een verlenging van de afkoelingsperiode te rechtvaardigen. Daar komt nog bij dat de rechtbank verlenging van de afkoelingsperiode niet in het belang van de schuldeisers acht. De stelling van de schuldenaar dat sprake is van winstgevende exploitatie en de verwachting dat een levensvatbaar akkoord kan worden aangeboden is immers op geen enkele wijze onderbouwd. Het voorgaande maakt dat er naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende zicht op is dat de schuldenaar binnen een termijn van drie maanden in staat zal zijn een akkoord aan zijn schuldeisers aan te bieden en dat derhalve onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat er belangrijke vooruitgang is geboekt in de totstandkoming van het akkoord. Wieringa Advocaten Ondernemers kunnen door het aanbieden van een akkoord veel winnen. Een afkoelingsperiode kan de ondernemer helpen om tijdens het WHOA-traject in relatieve rust een akkoord voor te bereiden. Hebt u vragen over de WHOA, een herstructureringsakkoord of een dreigend faillissement? Neem gerust contact op met een van onze specialisten op het gebied van de WHOA en het insolventierecht: Joost van der Grinten, Joram Verstoep en Stephan van de Kant. Wij zijn u graag van dienst!
A-G Szpunar: operational lease valt onder de Dienstenrichtlijn Posted on 25 augustus 202325 augustus 2023 by Lucia Tellegen Advocaat-Generaal Szpunar heeft op 11 mei 2023 een lezenswaardige conclusie gewezen over een zaak van een Kroatisch bedrijf dat auto’s leaset aan haar klanten (ECLI:EU:C:2023:401). Dit bedrijf kreeg het aan de stok met een Kroatische toezichthouder op financiële diensten. Volgens de toezichthouder mocht het bedrijf geen lease activiteiten verrichten zonder een geldige vergunning. Huur, financial lease of operational lease? Om te beginnen geeft de A-G een fraaie uiteenzetting over de verschillen tussen huur, financial lease en operational lease. Bij huur is er sprake van slechts één rechtsbetrekking: X huurt tegen vergoeding een auto van Y. X krijgt daarmee de auto tijdelijk en (over het algemeen) voor een korte tijd in bezit. Bijvoorbeeld voor een vakantie of een zakenreis. Net als huur is lease ook bedoeld om een auto voor gebruik ter beschikking te stellen van een klant. Lease wordt daarom in veel rechtstelsels beschouwd als een vorm van een huurovereenkomst. Ten opzichte van huur speelt lease echter meer in op de behoeften op middellange en lange termijn. Meestal koopt de eigenaar de auto in opdracht van de gebruiker in, en leaset hij de auto daarna aan de gebruiker. Het verschil tussen operational lease en financial lease, is dat de gebruiker bij operational lease geen enkel risico ten aanzien van het eigendom of de restwaarde aanvaardt. De eigenaar blijft verantwoordelijk voor onderhoud en reparaties. Bij financial lease neemt de gebruiker de restwaarderisico’s over en is deze verantwoordelijk voor onderhoud en reparaties. Kenmerkend voor financiële lease is ook dat de auto aan het einde van de vastgestelde periode “afbetaald” is en de eigendom ofwel overgaat naar de gebruiker ofwel voor de gebruiker de mogelijkheid bestaat om de auto aan te schaffen tegen betaling van een eindbedrag. Is operational lease een financiële dienst? In artikel 2 van de Dienstenrichtlijn is bepaald dat deze niet van toepassing is op financiële diensten. Specifiek worden bankdiensten, kredietverstrekking, verzekeringen en pensioenen genoemd. Volgens de A-G is operational lease niet te kwalificeren als financiële dienst. Daarvoor heeft hij drie argumenten. Op de eerste plaats zijn werkzaamheden die genoemd zijn in een bijlage bij een richtlijn uit 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen (Richtlijn 2006/48/EG) van de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn uitgezonderd. In deze bijlage wordt de financial lease wel genoemd, maar de operational lease niet. Op de tweede plaats ligt volgens de A-G het zwaartepunt bij operational lease bij de de tijdelijke huur van een auto en niet bij de financiële elementen. Die zijn secundair en kunnen er op zich niet toe leiden dat operational lease als financiële dienst wordt aangemerkt. De A-G acht het op de derde plaats niet van belang dat de eigenaar de auto in opdracht van de gebruiker koopt. Dit heeft volgens de A-G geen invloed op de vraag of een transactie een financiële dienst is, omdat het elke vorm van lease typeert. Vergunningstelsel voor operational lease Als de Dienstenrichtlijn van toepassing is op operational lease, dan heeft dat grote gevolgen voor de mogelijkheden van overheden om te reguleren. Een beperking van toegang tot deze markt met een vergunningstelsel is alleen toegestaan als a) het vergunningstelsel heeft geen discriminerende werking jegens de betrokken dienstverrichter; b) de behoefte aan een vergunningstelsel is gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang, en c) het nagestreefde doel kan niet door een minder beperkende maatregel worden bereikt, met name omdat een controle achteraf te laat zou komen om werkelijk doeltreffend te zijn. Ook de criteria waar een vergunningstelsel op is gebaseerd, moeten aan strenge eisen voldoen. De A-G ziet met name een probleem voor de Kroatische toezichthouder in het kader van de noodzakelijkheid en evenredigheid van het vergunningstelsel. De A-G ziet niet in waarom een vergunningstelsel noodzakelijk is om consumenten te beschermen, omdat er van een bijzondere kwetsbaarheid van een consument bij operational lease geen sprake is. De consument krijgt al algemene consumentenbescherming. Evenmin zijn er grote risico’s voor de financiële sector aan verbonden. Bovenal is het de A-G niet duidelijk waarom het doel van consumentenbescherming niet kan worden bereikt met een minder beperkte maatregel, zoals controle achteraf. Private lease in Nederland Hoewel de feiten van deze zaak zich afspelen in Kroatië, kan deze zaak toch voor Nederland relevant zijn. Ook in Nederland wordt namelijk volop geleaset. Met name auto’s, maar inmiddels ook andere zaken zoals wasmachines of computers. Vanwege de ‘stormachtige’ opkomst van leaseconstructies pleitte de AFM in 2020 in een wetgevingsbrief nog voor wettelijke regulering en toezicht op private lease (operational lease voor consumenten). Minister Hoekstra kondigde in 2020 een onderzoek naar de markt van private lease aan. De resultaten van dat onderzoek zijn gepresenteerd in 2021. De bevindingen van de Minister zijn overwegend positief, al wordt er wel een risico gezien in de groep consumenten dievoor private lease kiest vanwege een financiële noodzaak. Mede op aanbevelen van de Nederlandse Staat deed de Europese Commissie in 2021 een voorstel om private lease onder de werkingssfeer van de Richtlijn consumentenkrediet (Richtlijn 2008/48/EG) te brengen. Dat voorstel lijkt het niet te hebben gered. Leaseconstructies blijven de gemoederen dus bezig houden. Wij houden u op de hoogte van de verdere ontwikkelingen.
De mythe van de zeven verschillen Posted on 18 augustus 202322 augustus 2023 by Lex Bruinhof (AI en Auteursrecht, aflevering 4) We sloten de vorige aflevering af met de constatering dat ChatGPT en Dall-E technisch gezien tot de Vrolijkste Verveelvoudigers behoren die je kunt bedenken. Zij brengen hun eindproducten immers – zonder enige wroeging- tot stand met gebruikmaking van de bestaande teksten en afbeeldingen die hen door hun makers ter lering zijn toegediend. Alles wat zij maken is daaruit opgebouwd, zou je kunnen zeggen. En omdat we de vorige keer geconstateerd hebben dat ook een verveelvoudiging in gewijzigde vorm nog steeds een verveelvoudiging is, is voor het opbouwen van dat eindproduct uit bestaand auteursrechtelijk materiaal dus eigenlijk toestemming nodig van de makers van die bestaande teksten en afbeeldingen. Toch? technisch ≠ auteursrechtelijk Nou… dat hangt ervan af. Niet ieder werk dat technisch gezien is opgebouwd uit elementen van een ander werk is namelijk auteursrechtelijk gezien automatisch een verveelvoudiging in gewijzigde vorm. Bij Chat GPT is dat ook vrijwel meteen duidelijk. Wie dat programma gebruikt zal bij het invoeren van de “prompt”, de instructie aan het programma, echt enorm z’n best moeten doen om een tekst gegenereerd te krijgen die zelfs maar bij benadering op een bestaande tekst lijkt. het meisje met de parel Bij een beeldgenerator als Dall-E ligt dat wat lastiger. Het Mauritshuis leende bijvoorbeeld afgelopen winter Vermeers Meisje met de Parel uit aan een ander museum. Het kostte vervolgens weinig moeite dit meesterwerk te vervangen door diverse moderne bewerkingen, die met behulp van AI waren gemaakt. De ereplaats was voor een werk van de Duitse kunstenaar Julian van Dieken, dat was gemaakt met behulp van Midjourney. Natuurlijk herkent iedereen daar onmiddellijk het origineel in. Is dit nu wel een verveelvoudiging in gewijzigde vorm? Dat zou heel goed kunnen[1]. En als Vermeers werk nog auteursrechtelijk beschermd was geweest, zou Van Dieken daarop aangesproken kunnen worden, aangezien hij kennelijk zelf de AI-output nog heeft bewerkt (zie deel 3). Overigens zou hetzelfde aan de orde zijn als de hele AI-tussenkomst er niet geweest zou zijn, maar de bewerker zelf rechtstreeks met het origineel aan de gang zou zijn gegaan (zoals bijvoorbeeld hier lijkt te zijn gebeurd). En als we wat verder uitzoomen: iedereen kent wel werken waarvoor geldt dat de maker zich “heeft laten inspireren” door het werk van een andere kunstenaar. Soms net iets te veel, maar meestal geeft dat geen auteursrechtelijke conflicten. Onze inspiratie mogen we overal vandaan halen, zo lang we zelf maar oorspronkelijk blijven. de zeven verschillen –not Waar ligt dan de grens tussen (laten) inspireren en kopiëren? Grappig is dat in dit verband bij sommigen geloof wordt gehecht aan ”De mythe van de zeven verschillen”. Waar deze vandaan komt is een raadsel, maar het bestaan ervan merk ik zelf jaarlijks nog bij mijn studenten. De mythe houdt in dat je weg zou komen met het nabootsen van het werk van een ander, als je er maar voor zorgt dat er zeven (of in sommige versies: vijf) afwijkingen zijn van het origineel. Leuk bedacht, maar niet waar. Soms zal een werk met zeven (of wel tien) verschillen nog steeds een verveelvoudiging in gewijzigde vorm zijn. (Ga maar tellen, in die hierboven genoemde verveelvoudiging door Van Dieken.) Terwijl ook denkbaar is dat er sprake is van een nieuw, ander werk, ook al is er maar sprake van één werkelijk verschil. Het hangt er namelijk sterk vanaf wat er precies hetzelfde, dan wel anders is.En dat moeten we weer bekijken door de bril van datgene wat een voortbrengsel tot “werk” maakt, tot auteursrechtelijk beschermd product van letterkunde, wetenschap of kunst. Volgende week duiken we daar nader in. Voor de liefhebbers: de illustratie bij deze blog is weer van Dall-E2. Deze keer met als prompt: “Oil painting of the girl with the pearl earring with seven differences.” [1] Zij het dat dit hier uiteraard geen auteursrechtelijke gevolgen heeft: het auteursrecht is allang vervallen nu Vermeer inmiddels (veel) meer dan 70 jaar dood is.
Wijzigingsvoorstellen voor de Huisvestingsverordening Amsterdam 2024 Posted on 18 augustus 202318 augustus 2023 by Nathan Bol De Huisvestingsverordening Amsterdam 2020 heeft haar geldigheidstermijn van ten hoogste vier jaar inmiddels bijna bereikt. Dit betekent dat per 1 januari 2024 een nieuwe Huisvestingsverordening Amsterdam 2024 moet worden vastgesteld. De Huisvestingsverordening Amsterdam bevat de regels omtrent verdeling van gereguleerde woningen en de regels van gebruik en wijziging van woonruimten. Hieronder bespreek ik een aantal belangrijke wijzigingsvoorstellen van het college ten aanzien van de haar beleid op de woonruimtevoorraad. Vermindering maximaal aantal B&B per wijk met 30% Het voorstel van het college is om de het maximum aantal B&B’s per wijk te verminderen met 30%. Achterliggende gedachte van het college is dat woningen bedoeld zijn om te wonen en de negatieve effecten van toeristische verhuur de leefbaarheid van de woonomgeving verminderd. Het voorstel van het college zou tot gevolg hebben dat in drukke delen van de stad, zoals in het centrum, geen B&B vergunningen meer worden verleend, tenzij er in die wijken ruimte vrijkomt door het intrekken van bestaande vergunningen. B&B in zolderruimtes toegestaan In de laatste jaren bestond veel onduidelijkheid over of een zolderruimte was toegestaan voor B&B. Het voorstel van de college is om de Huisvestingsverordening te voorzien van een duidelijk artikel en toelichting, waarmee zolderruimtes als B&B mogen worden gebruikt. Belangrijk is dat de zolderruimtes voldoen aan de bouwvoorschriften en de brandveiligheidseisen, waarbij de vluchtwegen en rookmelders moeten worden aangegeven op de plattegrond van de B&B. Voorafgaand aan het in gebruik nemen als B&B zal controle worden uitgevoerd waarbij voldaan moet zijn aan de eisen van de Huisvestingsvoorwaarden en de eisen van het Besluit Bouwwerken Leefomgeving. De verwachting is dat een eventueel quotum op B&B voorkomt dat er in de toekomst veel B&B’s in een zolderruimte erbij zullen komen Verduidelijking grondgebonden woning bij woningvormen Binnen de gemeente bestaat al langere tijd de wens om de voorraad grotere woningen in de stad te behouden, aangezien de grotere woning schaars zijn en gezinnen het moeilijk hebben om een passende en betaalbare woning te bieden. De voorwaarden van het woningvormen – het verbouwen van één woning naar meerdere woningen – zijn om die reden al in 2021 verscherpt. Destijds is er een onderscheid gemaakt tussen grondgebonden woningen en niet-grondgebonden woningen. Zo geldt voor grondgebonden woning de eis dat woningvormen alleen is toegestaan als de woning waaruit wordt gevormd een minimale oppervlakte heeft van 200 m² en de woningen gemiddeld 100 m² zijn. In de praktijk blijkt dat de toepassing van het begrip ‘grondgebonden woning’ tot gevolg heeft dat bepaalde grotere gezinswoningen die weliswaar laag liggen, buiten het begrip vallen. Zo kan een grachtenpand met een souterrain en een opstapje al buiten de kwalificatie ‘grond gebonden’ vallen. Het voorstel is daarom om het begrip ‘grondgebonden woning’ te vervangen door ‘laaggelegen woning’, waardoor het bereik van de regeling wordt vergroot. Aanpassingen van de regeling opkoopbescherming Met de sinds 2022 ingevoerde regeling van opkoopbescherming heeft de gemeente Amsterdam beoogd om de verhuur van koopwoningen met een bepaalde WOZ-waarde (tot en met € 512.000,-) voor de duur van vier jaar onmogelijk te maken. In de praktijk blijkt dat de regeling op een aantal punten aanscherping en verduidelijking behoeft, Een van de punten betreft hetgeen als uitgangspunt heeft te gelden als een WOZ-waarde ontbreekt, zoals bijvoorbeeld bij woonboten het geval is. Het voorstel van het college is om in dat geval de RRB (Roerende Ruimte Belasting) te gebruiken als maatstaf of de meest recente koopprijs te hanteren om te bepalen of de woning onder opkoopbescherming valt. Daarnaast bestaat het voorstel om een vergunning voor woningvormen te kunnen weigeren als door het woningvormen de woning niet valt onder de opkoopbescherming. De huidige situatie maakt het immers mogelijk dat een woning die onder opkoopbescherming valt, waarvan de koper vervolgens twee woningen maakt, deze twee woningen niet onder de opkoopbescherming vallen. Er ontstaan immers twee woningen met nieuwe ROZ-waardes en de opkoopbescherming geldt dan pas weer vanaf het moment dat wordt verkocht. Het college acht dat juist niet het doel van de opkoopbescherming. Het voorstel is om een eigenaar die een vergunning vraagt voor woningvormen voor een huis dat valt onder opkoopbescherming, de opkoopbescherming voortaan een reden te laten zijn om de vergunning tot woningvormen te weigeren. Afsluitend Tot en met 16 juli 2023 hadden burgers de mogelijkheid om een reactie te geven op de voorstellen van het college. Het college is nu bezig de binnengekomen reacties te bestuderen, waarna er naar verwachting rond half oktober 2023 een Nota van Beantwoording bekend zal worden gemaakt. De gemeenteraad zal zich vervolgens verder buigen over de naar aanleiding van de Nota van Beantwoording en (eventuele) gewijzigde voorstellen, wat uiteindelijk tot een definitief besluit moet gaan leiden. Vanaf 1 januari 2024 zal dan de nieuwe Huisvestingsverordening Amsterdam 2024 van kracht moeten zijn. Mochten er zich interessante ontwikkelingen voordoen, dan stellen wij u daar uiteraard van op de hoogte.
Verschoonbare termijnoverschrijding en berichtenservice Posted on 18 augustus 202322 augustus 2023 by Sebastiaan Levelt Burgerperspectief Er is een tendens in de rechtspraak van de Afdeling waarin een verschuiving plaatsvindt van het bestuurlijke perspectief naar het burgerperspectief. Wij schreven in dit verband over de Grote Kamer die zich buigt over een verruiming van de gevallen waarin een overschrijding van de termijn waarmee een rechtsmiddel is ingediend verschoonbaar kan worden geacht. Zitting Grote Kamer verschoonbare termijnoverschrijding – Wieringa Advocaten (wieringa-advocaten.nl) Vraagstuk over verschoonbare termijnoverschrijding voorgelegd aan grote kamer – Wieringa Advocaten (wieringa-advocaten.nl) Verruiming verschoonbaarheid en e-mailservice van www.overheid.nl De Afdeling zit ondertussen niet stil en doet uitspraken waarin aan de verschoonbaarheid een beduidende ruimere uitleg wordt gegeven dan voorheen. In deze blog worden drie uitspraken over de e-mailservice van www.overheid.nl. besproken waarin deze verruiming zichtbaar is. Het gaat steeds om gevallen waarin het besluit bekend is gemaakt overeenkomstig de wettelijke voorschriften, maar in de procedure is komen vast te staan er iets mis is gegaan in de berichtenservice van de overheid waarop de betrokkene zich heeft aangemeld. Het bericht over een besluit is daarom niet bij betrokkene terecht gekomen, waardoor het rechtsmiddel buiten de daarvoor geldende termijn is ingediend. De vraag is dan of deze termijnoverschrijding verschoonbaar is. Fout e-mailservice komt voor rekening burger Voorheen maakte een beroep op verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding geen schijn van kan. Volgens de Afdeling (ABRvS 13 december 2017) bracht de enkele omstandigheid dat de betrokkene zich heeft aangemeld bij de e-mailservice van www.overheid.nl niet mee dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij op de hoogte zou worden gehouden van alle voor hem mogelijk relevante besluiten, zoals in dit geval het verlenen van een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen, in de omgeving van zijn perceel. Bedoelde e-mailservice laat volgens de Afdeling onverlet dat het tot zijn eigen verantwoordelijkheid behoort om er zorg voor te dragen dat hij op de hoogte geraakt van het besluit, ten aanzien waarvan de voorschriften omtrent bekendmaking in acht zijn genomen. De gevolgen van zijn keuze om daarbij te vertrouwen op de e-mailservice van www.overheid.nl komen voor zijn risico. De omstandigheid dat er problemen waren met de technische koppeling tussen de gemeentelijke website en www.overheid.nl met als gevolg dat in de periode waarin de bestreden omgevingsvergunning is verleend, gedurende lange tijd besluiten van de deelgemeente niet zijn doorgezet naar www.overheid.nl, maakt dat niet anders. Dus een fout in de e-mailservice komt voor rekening en risico van de burger. Fout in e-mailservice: de Afdeling gaat om Hoe anders klinkt het dan twee jaar later (ABRvS 22 januari 2020). De Afdeling herhaalt dat de bedoelde e-mailservice onverlet laat dat het tot de eigen verantwoordelijkheid behoort om er zorg voor te dragen dat je op de hoogte raakt van verlening van vergunningen. Er kan echter sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan een burger er rechtens op mocht vertrouwen dat zolang geen daartoe strekkend e-mailbericht van www.overheid.nl is ontvangen nog geen vergunning is verleend. En onder de bijzondere omstandigheden schaart de Afdeling een fout in de e-mail-service veroorzaakt doordat het bericht niet in de juiste categorie was geplaatst, die in de procedure was komen vast te staan. Nu vond de Afdeling dat de gevolgen van zijn keuze om daarbij te vertrouwen op de e-mailservice van www.overheid.nl niet voor zijn risico behoorde te komen. De termijnoverschrijding werd verschoonbaar geacht. Een omslag in de rechtspraak, die echter door de Afdeling in de uitspraak zelf niet als zodanig is aangewezen. Over de band van de bijzondere omstandigheden wordt een fout in de e-mailservice niet langer gerekend tot het risico van de burger die zich daarvoor heeft aangemeld en daarop vertrouwd. De Afdeling laat na te motiveren waarom in 2017 dergelijke bijzondere omstandigheden niet konden worden aangenomen, terwijl de casus op relevante gegeven identiek was. Rechtszekerheid Hoe dan ook, een stap in de goede richting vanuit het perspectief van de rechtsbescherming van de burger. De rechtszekerheid moet echter een stapje terugdoen. In beide zaken ging het om vergunningen die aan een derde waren verleend. Onder werking van de uitspraak van 2017 kan deze derde vertrouwen op de onherroepelijkheid van zijn vergunning (enige tijd) na afloop van de termijnen om rechtsmiddelen in te stellen. De tweede uitspraak leidt ertoe dat een vergunning die onherroepelijk leek, na geruime tijd toch voorwerp kan worden van een procedure met een risico op herroeping of vernietiging. De rechtszekerheid van de vergunninghouder boet daarbij in. Het argument van rechtszekerheid weegt zwaarder indien er meer partijen betrokken zijn dan alleen één vergunninghouder. Dat kan het geval zijn bij een bestemmingsplan, bij de inhoud waarvan veel partijen rechtstreeks belang hebben. Zodra een bestemmingsplan onherroepelijk is geworden, bouwt (vaak in letterlijke zin) men daarop. Dan raakt het beduidend meer belangen mocht achteraf een beroepschrift dat buiten de termijnen is ingediend, toch ontvankelijk wordt geacht en in behandeling wordt genomen met alle mogelijke gevolgen van dien. Verruiming verschoonbaarheid versus rechtszekerheid Toch doet de Afdeling dat in de recente uitspraak van 26 juli 2023. De betrokkene heeft beroep ingesteld tegen een bestemmingsplan buiten de termijn voor het instellen van beroep. De bekendmaking van het bestemmingsplan heeft plaatsgevonden in overeenstemming met alle wettelijke voorschriften. Als vaststaand is aangenomen dat de betrokkene zich had geabonneerd op de Berichtenservice van de website overheid.nl door zijn postcode en een straal daaromheen in te vullen en deze normaliter goed heeft gewerkt. Hij heeft echter via de Berichtenservice geen bericht gehad over de vaststelling van het bestemmingsplan, hetgeen niet door de raad is weersproken. De Afdeling oordeelt dat het aan de raad is om aannemelijk te maken dat de Berichtenservice voor wat betreft de berichtgeving over het vastgestelde bestemmingsplan heeft gewerkt. De Afdeling concludeert dat de raad niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Berichtenservice heeft gewerkt. En vervolgt dan met: “Onder deze omstandigheden moet dan ook worden geoordeeld dat [appellant] door eerst op 9 november 2021 beroep in te stellen, niet in verzuim is geweest.” Dat zijn wel erg weinig woorden voor een zo ingrijpende beslissing. Niet alleen zou het op zijn plaats zijn geweest indien de Afdeling zou hebben verwezen naar de hiervoor besproken uitspraak van 2020 waarin zij om is gegaan waar het gaat om het toerekenen van fouten in de e-mailservice van overheid.nl. Maar het zou bovenal op zijn plaats zijn geweest indien overwegingen zouden besteed aan de wijze waarop de Afdeling het burgervriendelijke perspectief bij de verruiming van de verschoonbaarheid afweegt tegen de rechtszekerheid van andere burgers. Bij een bestemmingsplan zijn de betrokken belangen van burgers immers talloos. Op de ogenschijnlijke onherroepelijkheid van een bestemmingsplan kan niet meer worden vertrouwd. Maar wat ten slotte het meest treft is het kennelijk ontbreken van interne communicatie bij de Afdeling. Wist de enkelvoudige kamer verantwoordelijk voor de uitspraak van 26 juli 2023 niet dat de Grote Kamer twee weken daarvoor, namelijk op 13 juli 2023, zitting had over de verschoonbare termijnoverschrijding? Met het oog op de rechtseenheid bogen de hoogste bestuursrechters zich over dit vraagstuk en binnen afzienbare tijd zal de Advocaat Generaal daarover een conclusie afgeven. Het zou op zijn plaats zijn geweest de uitspraak in verband daarmee even aan te houden. Niet bij voorbaat kan worden gezegd dat deze uitspraak in overeenstemming zal zijn met de lijn die de AG in de conclusie uiteen zal zetten. Maar zelfs als dat het geval is, neemt dit niet weg dat deze uitspraak volstrekt onvoldoende is gemotiveerd op een cruciale rechtsvraag, namelijk die van afweging van verruiming van de verschoonbaarheid versus rechtszekerheid.
Contractsvrijheid: iedere tekortkoming kan ontbinding rechtvaardigen Posted on 11 augustus 202329 augustus 2023 by Bob Arnoldus Deze blog is onderdeel van de serie contractenrecht. Iedere tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst kan ontbinding rechtvaardigen, als partijen dat zo afspreken. De Hoge Raad heeft op 7 juli 2023 in een arrest over een huurovereenkomst vastgesteld dat artikel 6:265 lid 1 BW van regelend recht is (ECLI:NL:HR:2023:1071). Het staat contractspartijen vrij daarvan af te wijken. Komen partijen overeen dat bepaalde tekortkomingen (altijd) grond vormen voor ontbinding, dan vindt de zogenaamde ’tenzij-bepaling’ van artikel 6:265 lid 1 BW geen toepassing. De rechter moet in dat geval niet meer toetsen of de tekortkoming wel van voldoende gewicht is en dus recht geeft op ontbinding van de overeenkomst. In deze blog lichten wij het arrest en de achtergrond daarvan toe. Daarbij gaan wij in op het verschil tussen regelend en dwingend recht, en de (resterende) werking van de redelijkheid en billijkheid. Ontbinding van (huur)overeenkomsten volgens artikel 6:265 lid 1 BW In artikel 6:265 lid 1 BW is het volgende bepaald: “iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.” Hoe deze regel moet worden uitgelegd, heeft de Hoge Raad in 2018 uiteengezet in zijn prejudiciële beslissing Eigen Haard (ECLI:NL:HR:2018:1810). De Hoge Raad maakte daarin een aantal belangrijke overwegingen. Artikel 6:265 lid 1 BW kent de structuur van een hoofdregel (iedere tekortkoming geeft de schuldeiser ontbindingsbevoegdheid), gevolgd door een ’tenzij-bepaling’ die een uitzondering op de hoofdregel vormt. Volgens de Hoge Raad is echter onjuist dat deze uitzondering slechts ‘bij uitzondering’ toegepast kan worden, of op een ‘zeldzaam’ geval betrekking zou hebben. De Hoge Raad stelt vast dat de hoofdregel en de tenzij-bepaling tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking brengen dat alleen een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Deze rechtsregel stoelt op de redelijkheid en billijkheid, aldus de Hoge Raad. Tot slot brengt de structuur van hoofdregel en tenzij-bepaling bewijsrechtelijk met zich mee dat de schuldeiser moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een tekortkoming van de schuldenaar, en dat het aan de schuldenaar is om de omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die zien op toepassing van de tenzij-bepaling. Hoge Raad: geen toepassing artikel 6:265 lid 1 BW bij afwijkend ontbindingsbeding In zijn arrest van 7 juli 2023 verduidelijkt de Hoge Raad dat de rechtsregel van artikel 6:265 lid 1 BW geen toepassing vindt, als partijen daarvan contractueel afwijken in een ontbindingsbeding. Het arrest draaide om een huurovereenkomst met betrekking tot een hotel in Cadzand. De overeenkomst was gesloten door verhuurder De Wielingen Vastgoed B.V. (“Vastgoed“) en huurder Beachhotel Wielingen B.V. (“Beachhotel“). Kort na het sluiten van de huurovereenkomst liet Beachhotel aan Vastgoed weten dat Vastgoed diverse contractuele garanties zou hebben geschonden. Zo was het zwembad noodgedwongen gesloten, was er stankoverlast, lekte het dak en functioneerden de wifi en het tv-signaal niet naar behoren. Beachhotel verklaarde aan Vastgoed de exploitatie te staken, de huurovereenkomst te ontbinden en aanspraak te maken op contractuele boetes. De gebreken waren in strijd met de contractuele garanties, en overtreding van deze garanties gaf volgens de overeenkomst het recht op onmiddellijke ontbinding daarvan. Beachhotel stapte vervolgens naar de kantonrechter en vorderde dat Vastgoed zou worden veroordeeld tot betaling van de contractuele boetes en schadevergoeding. Vastgoed vorderde in reconventie onder andere een verklaring voor recht dat de ontbinding zonder rechtsgevolg was gebleven. Zowel de kantonrechter als – in hoger beroep – het hof gaf Vastgoed gelijk: de huurovereenkomst zou niet rechtsgeldig zijn ontbonden. Het hof overwoog daartoe dat de tenzij-bepaling in artikel 6:265 lid 1 BW is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid, die partijen in een contractuele relatie tegenover elkaar in acht dienen te nemen en die ook gelden in de onderhavige zaak. Het beding in de huurovereenkomst, dat recht op ontbinding gaf bij schending van garanties, zou dit niet anders maken. De tekortkomingen waren van onvoldoende gewicht, en dus was de ontbinding niet gerechtvaardigd, aldus het hof. Beachhotel ging daarop in cassatie. Daarin klaagde Beachhotel dat (i) partijen met de garantieverplichtingen en het ontbindingsbeding in de huurovereenkomst waren afgeweken van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW, (ii) het hof had geoordeeld dat Vastgoed de garantieverplichtingen had overtreden, en (iii) het hof derhalve ten onrechte aan de hand van de tenzij-bepaling had onderzocht of Beachhotel gerechtigd was om de overeenkomst te ontbinden. De Hoge Raad oordeelt dat de klachten slagen. De Hoge Raad stelt vast dat artikel 6:265 lid 1 BW van aanvullend recht is, en het partijen dus in beginsel vrijstaat om daarvan bij overeenkomst af te wijken. In dit geval waren partijen overeengekomen dat als de verhuurder een of meer van de huurovereenkomst opgenomen garanties niet of niet volledig nakwam, de huurder het recht had om de overeenkomst per direct te ontbinden. Naar het in cassatie onbestreden oordeel van het hof, heeft Vastgoed garantieverplichtingen overtreden. Of de ontbindingsverklaring van Beachhotel doel heeft getroffen, moet dan ook worden onderzocht aan de hand van wat partijen daarover zijn overeengekomen. De Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst de zaak naar het hof Arnhem-Leeuwarden. Praktische toepassing en duiding De Hoge Raad volgt met zijn oordeel de conclusie van A-G Hartlief (ECLI:NL:PHR:2023:175). Hartlief geeft een helder betoog over het aanvullende karakter van artikel 6:265 lid 1 BW, en de rol en toepassing van de redelijkheid en billijkheid. Zoals de Hoge Raad in Eigen Haard overwoog, is artikel 6:265 lid 1 BW inclusief tenzij-bepaling gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid. Dat maakt de bepaling echter niet van dwingend recht. Een wezenlijk deel van het Burgerlijk Wetboek is gestoeld op de redelijkheid en billijkheid, juist ook het deel dat van aanvullend (regelend) recht is. Dit zorgt ervoor dat partijen niet ieder detail van hun rechtsverhouding uitputtend hoeven te regelen, ook gelet op de daaraan verbonden juridische kosten. Daar waar de wetgever heeft geprobeerd via een rechtsregel een redelijke balans te vinden waar beide partijen meestal mee uit de voeten kunnen, kunnen partijen ervoor kiezen om daarmee genoegen te nemen in de verwachting dat zij bij toepassing van dit wettelijke regime niet worden benadeeld. Maar partijen mogen ook voor contractueel maatwerk kiezen, als zij in hun onderlinge verhouding iets anders redelijk achten dan de wetgever heeft bedacht. Zo ook in het geval van ontbinding. Partijen kunnen omwille van rechtszekerheid in een overeenkomst (i) het recht op ontbinding uitsluiten, of (ii) juist afspreken dat het recht op ontbinding in bepaalde gevallen zonder meer bestaat c.q. ontstaat. Partijen zijn in deze contractsvrijheid slechts gebonden aan de (buiten)grenzen van het dwingend recht: daar waar de wetgever onrecht wil voorkomen. Bijvoorbeeld bij een contractueel zwakkere partij (consument vs. bedrijf; huurder vs. verhuurder), maar ook in generieke gevallen. Bij contractuele ontbindingsbepalingen, blijft als dwingendrechtelijke grens in alle gevallen artikel 6:248 lid 2 BW van toepassing. Daarin is de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid vastgelegd: “Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.” Daarnaast kunnen partijen een beroep doen op misbruik van recht (artikel 3:13 BW). De toets op onaanvaardbaarheid en/of misbruik bij het inroepen van een ontbindingsrecht, is een wezenlijk andere (lees: zwaardere) toets dan of een tekortkoming het inroepen daarvan wel rechtvaardigt. Het arrest van de Hoge Raad sluit zo bezien goed aan bij de systematiek van ons Burgerlijk Wetboek, met een onderscheid tussen regelend en dwingend recht.
Thuiswerken of weer terug naar kantoor? Posted on 10 augustus 202310 augustus 2023 by Joost Kokje Met de aankondiging van nota bene Zoom dat zij hun personeel weer op kantoor willen laten werken, lijkt thuiswerken in sommige branches op zijn retour. Tegelijkertijd zijn er voor werknemers wettelijke mogelijkheden – doch zeker begrensd – tóch thuis te blijven werken. Wij leggen het u uit. Thuiswerken als recht Thuiswerken is integraal deel geworden van onze arbeidsmarkt. In personeelsreglementen en cao’s worden tegenwoordig afspraken gemaakt over thuiswerken en de (onbelaste) vergoeding daarvoor. Sommige bedrijven werken zelfs alleen nog maar met flexplekken. Echter, tenzij een regeling over thuiswerken in een personeelsreglement of cao is opgenomen, geldt andersom niet dat thuiswerken een afdwingbaar recht van een werknemer is. De gebruikelijke werkplek is vaak het gebouw of terrein van de werkgever. Dit is vaak ook in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Verder is inherent aan de verhoudingen tussen partijen in het arbeidsrecht dat een werknemer gevolg moet geven aan (redelijke) voorschriften en instructies van de werkgever. Zo’n instructie kan dan ook bestaan uit de mededeling dat het werk op de gebruikelijke arbeidsplek moet worden verricht, zijnde het gebouw of terrein van de werkgever. Weigering van deze instructies is grond en reden voor arbeidsrechtelijke sancties. Verzoek tot wijzigen van de arbeidsplaats Hoewel het thuiswerken als zodanig dus niet afdwingbaar is, biedt de wet weldegelijk een mogelijkheid om (vaker) thuis te werken. De wettelijke grondslag is te vinden in de Wet Flexibel Werken. Op grond van artikel 2 van deze wet kan een werknemer die langer dan 26 weken in dienst is bij een werkgever (met meer dan tien werknemers) een schriftelijk verzoek bij de werkgever indienen tot wijziging van de arbeidsduur, arbeidsplaats of werktijd. Het verzoek moet uiterlijk twee maanden voor de beoogde inwerkingtreding van de wijziging worden gedaan. Een werkgever kan een verzoek tot wijziging van de arbeidsduur of werktijd slechts afwijzen wanneer zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich daartegen verzetten, in overige gevallen moet het verzoek worden toegewezen. Voor een verzoek tot wijziging van de arbeidsplaats is dit anders. Een werkgever kan dit verzoek afwijzen zonder dat sprake hoeft te zijn van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. Wel is vereist dat een werkgever overleg pleegt met de werknemer als het verzoek wordt afgewezen en schriftelijk de reden van de afwijzing meedeelt. Dit betekent dat een werkgever op dit moment een verzoek tot thuiswerken kan afwijzen zonder dat sprake is een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. Desalniettemin kan de werknemer het op basis van deze wet weldegelijk proberen om de toestemming thuis te werken te krijgen. De werkgever zal dan op zijn minst ‘nee’ moeten verkopen, wat in de regel niet als prettig wordt ervaren. De toekomst van thuiswerken Om thuiswerken toegankelijker te maken voor werknemers is eind 2020 het initiatiefvoorstel Wet werken waar je wilt. Op basis van het wetsvoorstel wordt de Wet Flexibel Werken zo gewijzigd dat ook een verzoek tot wijziging van de arbeidsduur slechts kan worden afgewezen wanneer zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich daartegen verzetten. Het wetsvoorstel ligt op dit moment ter behandeling bij de Eerste Kamer en de plenaire behandeling staat gepland voor 12 september 2023. Wanneer deze wet wordt aangenomen zal het antwoord op een thuiswerkverzoek ‘ja, tenzij’ moeten zijn, wat meebrengt dat thuiswerken eenvoudiger afdwingbaar wordt. Ten slotte is wellicht goed om op te merken dat wanneer werknemers (willen) thuiswerken, reeds beschermende wetgeving bestaat. Zo moet een werkgever zorgen voor een veilige en gezonde thuiswerkplek en geldt dat een werknemer niet benadeeld mag worden wegens de omstandigheid dat hij een verzoek doet om thuis te werken. Conclusie Hoewel thuiswerken op dit moment niet altijd afdwingbaar is, kan wel een verzoek hiertoe worden gedaan op basis van de wet. Daarnaast is een gesprek tussen werknemer en werkgever over voorkeur van de werkplek altijd aan te raden. Wij helpen werkgevers en werknemers graag bij zulke gesprekken, verzoeken of overige vragen ten aanzien van thuiswerken. Neem gerust contact met ons op.