Rijscholen zijn óók een dienst als bedoeld in de Dienstenrichtlijn

Het Europees Hof van Justitie heeft onlangs een interessante uitspraak gedaan over een Spaanse regeling voor bewustmakings- en bijscholingscursussen door rijscholen op het gebied van rijveiligheid met het oog op het terugkrijgen van rijbewijspunten. Op grond van een Spaanse wet moesten dit soort cursussen worden gegund door middel van een concessieovereenkomst voor openbare diensten. In de uitspraak (ECLI:EU:C:2023:32) komt de vraag aan bod of de Dienstenrichtlijn van toepassing is op deze concessie.

Concessie voor bewustmakings- en bijscholingscursussen

De overeenkomst waarop die aanbesteding betrekking had, was een concessieovereenkomst voor openbare diensten. De concessie betrof cursussen die bestuurders moesten volgen om rijbewijspunten terug te krijgen die zij als gevolg van verkeersovertredingen waren kwijtgeraakt. Met het oog op de aanbesteding werd het nationale grondgebied – uitgezonderd Catalonië en Baskenland – onderverdeeld in vijf zones, die overeenkwamen met de percelen van de aanbesteding. Aan het einde van de procedure zou de inschrijver waaraan een perceel van de opdracht werd gegund, de enige zijn die de betrokken bewustmakings- en bijscholingscursussen in de desbetreffende zone mocht geven.

Audica heeft de aanbesteding aangevochten. Het is onduidelijk of Audica een teleurgestelde inschrijver is, of zich vanuit een andere positie tegen de aanbesteding keert. Audica stelt in ieder geval dat de aanbesteding is strijd is met de vrijheid van dienstverrichting.

Dienstenrichtlijn van toepassing

Het Hof ziet zich voor de vraag gesteld of de Dienstenrichtlijn zich verzet tegen het gunnen van bewustmakings- en bijscholingscursussen door middel van een concessie voor openbare diensten. Deze vraag beantwoord het Hof bevestigend.

Op de eerste plaats stelt het Hof vast dat de beoogde concessieovereenkomst het de concessiehouder mogelijk maakt om de betrokken cursussen tegen vergoeding aan te bieden. Deze activiteit houdt bovendien verband met een duurzame infrastructuur van waaruit daadwerkelijk diensten worden verricht Dit betekent dat het aanbieden van dergelijke cursussen onder het begrip “dienst” valt.

Diensten op het gebied van vervoer zijn echter categorisch van de werking van de Dienstenrichtlijn uitgesloten. De bewustmakings- en bijscholingscursussen vallen evenwel niet onder het begrip “dienst op het gebied van vervoer“. Het hoofddoel van deze cursussen is namelijk niet gelegen in het vervoeren van mensen of goederen. Het hoofddoel is wel gelegen in leren hoe veilig en verantwoord kan worden gereden. Datzelfde geldt voor rijscholen in het algemeen. Rijscholen, verhuisbedrijven, autoverhuurders, begrafenisondernemingen of bedrijven voor luchtfotografie vallen vanwege dezelfde reden niet onder de uitsluiting.

Concessierichtlijn niet van toepassing

Vervolgens heeft het Hof zich gebogen over de vraag of de Concessierichtlijn van invloed is op de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn. In de laatstgenoemde richtlijn is namelijk bepaald dat artikelen 9 tot en met 13 niet van toepassing zijn op elementen die direct of indirect zijn geregeld bij andere Unierechtelijke instrumenten. Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Ten eerste omdat de concessie nog niet was aanbesteed op het moment dat de Concessierichtlijn in Spanje moest zijn omgezet. Ten tweede omdat de waarde van de concessie onder het drempelbedrag lijkt te liggen. De conclusie is dat de Concessierichtlijn in dit geval niet van toepassing is.

Aan evaluatie onderworpen eisen

De Spaanse regeling strekt ertoe vijf geografische zones op het gehele betrokken nationale grondgebied – Catalonië en Baskenland uitgezonderd – af te bakenen, waarop slechts één concessiehouder bevoegd is om bewustmakings- en bijscholingscursussen op het gebied van rijveiligheid met het oog op het terugkrijgen van rijbewijspunten aan te bieden. Zodra de betrokken opdracht is gegund, oefent de concessiehouder uitsluitende controle uit over de zone waarvoor hij houder is van de openbaredienstenconcessie. Geen enkele andere dienstverlener mag in die zone dergelijke diensten verrichten. Dit is zowel een kwalitatieve als territoriale beperking van de vrijheid van vestiging. Een dergelijke beperking van de vrijheid van vestiging is slechts toegestaan indien zij niet-discriminerend, noodzakelijk en evenredig is.

Uiteindelijk is dit ter beoordeling van een nationale rechter. Het Hof geeft wel enige aanwijzingen mee. Van belang is dat de Spaanse overheid met de regeling beoogt de verkeersveiligheid te verbeteren door de toegang tot opleidingscentra voor bestuurders die hun rijbewijspunten zijn verloren, te vergemakkelijken. Het Hof overweegt dat de regeling geschikt is om dit doel te bereiken. Evenwel meent het Hof dat er minder beperkende maatregelen bestaan om het doel te bereiken. Bijvoorbeeld door een stelsel van administratieve vergunningen. Het Hof gaat hier zelfs vanuit als de bewuste cursussen diensten van algemeen economisch belang zijn.

Wettelijke rente en wettelijk handelsrente stijgen per 1 januari 2023

Wettelijke (handels)rente als vergoeding voor vertragingsschade

Als uw schuldenaar niet op tijd betaalt, lijdt u (mogelijk) vertragingsschade. Uw liquiditeit neemt af. Mogelijk dat u uw eigen schuldeisers niet kan betalen of u uw investeringen moet uitstellen. U wordt een kans op rendement ontnomen. Hiervoor geldt een gefixeerde schadevergoeding: de wettelijke rente en wettelijke handelsrente.

Wettelijke (handels)rente is gefixeerde schadevergoeding

Omdat de vertragingsschade bij een geldsom moeilijk is vast te stellen heeft de wetgever de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom gefixeerd op een vast percentage aan wettelijke (handels)rente, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk schade heeft geleden en ongeacht de eventuele hoogte daarvan. Hiermee worden onzekerheden van onder meer bewijsrechtelijke aard voorkomen.

Voor niet-handelstransacties (waaronder transacties met consumenten) geldt de wettelijke rente van artikel 6:119 BW, voor handelstransacties geldt de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW.

Rentepercentages gaan per 1 januari 2023 naar respectievelijk 4% en 10,5%

Per 1 januari 2023 gelden nieuwe, hogere percentages voor de wettelijke rente en de wettelijke handelsrente. Per 1 januari 2023 bedraagt de wettelijke rente 4%. Dat was 2%. Per 1 januari 2023 bedraagt de wettelijke handelsrente 10,5%. Dat was 8%. Het nieuwe percentage voor de wettelijke rente is vastgesteld bij Algemene maatregel van bestuur van 15 december 2022. Het nieuwe percentage voor de handelsrente volgt op grond van artikel 6:120 lid 2 BW automatisch de herfinancieringsrente die door de Europese Centrale Bank is vastgesteld. Zie ook deze website van de Rijksoverheid.

Wanneer is wettelijke (handels)rente verschuldigd?

De wettelijke rente is verschuldigd vanaf de dag na die waarop de schuldenaar in verzuim is geraakt met betrekking tot de voldoening van de geldsom (Zie bijvoorbeeld HR 20 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1490, r.o. 5.1 en 5.2) totdat de schuldenaar niet meer in verzuim is.

De hoofdregel is dat voor intreden van verzuim nodig is dat de schuldenaar in gebreke wordt gesteld door middel van een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft (artikel 6:82 lid 1 BW). Naast deze hoofdregel kan verzuim onder meer ook intreden als de schuldenaar niet binnen een fatale termijn nakomt (artikel 6:83 aanhef en onder a BW) en als een uit een onrechtmatige daad voortvloeiende verplichting of een verplichting tot schadevergoeding (in de zin van art. 6:74 BW) niet meteen wordt nagekomen (artikel 6:83 aanhef en onder b BW) en als de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat hij niet zal nakomen (artikel 6:83 aanhef en onder c BW).

Voor meer informatie over verzuim zie onze blog van 31 december 2019 in de Serie contractenrecht.

Voor handelstransacties geldt – kort gezegd – dat de wettelijke handelsrente verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom verschuldigd is met ingang van de dag volgend op de dag die is overeengekomen als de uiterste dag van betaling tot en met de dag waarop de schuldenaar de geldsom heeft voldaan en als geen uiterste dag van betaling is overeengekomen vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldenaar de factuur heeft ontvangen.

Wieringa Advocaten is u graag van dienst

Wilt u een vordering incasseren? Of hebt u vragen over rente, schadevergoeding of verzuim? Neem gerust contact met ons op. Wieringa advocaten is u graag van dienst.

Verzegeling van de faillissementsboedel

Zowel bij de aanvraag van het faillissement op verzoek van de aanvrager als na de uitspraak van het faillissement op initiatief van de curator of de rechter-commissaris, kan de boedel worden verzegeld. In deze blog bespreken wij dit middel.

Bewaring van de boedel

Op grond van artikel 92 Fw dient de curator direct na de uitspraak van het faillissement de faillissementsboedel veilig te stellen, de digitale en fysieke administratie van gefailleerde onder zich te nemen en gelden aan de macht van gefailleerde te onttrekken. Deze verplichting van de curator is een uitvloeisel van het fixatiebeginsel van art. 23 Fw, dat inhoudt dat dat het faillissement de rechten van schuldeisers fixeert om 00.00 uur van de dag waarop de faillietverklaring heeft plaatsgevonden. De curator stelt zo spoedig mogelijk een beschrijving van de faillissementsboedel op (art. 94 Fw).

Verzegeling van de boedel

Om verduistering van vermogensbestanddelen te voorkomen in de periode dat de curator aan de boedelbeschrijving werkt, kan de boedel door een notaris worden verzegeld. Opzettelijke verbreking, opheffing, beschadiging van de zegels of verijdeling op andere wijze van de door de verzegeling bewerkte afsluiting is strafbaar volgens artikel 199 Sr.

Bij de aanvraag van het faillissement kan de verzoeker de rechtbank op grond van art. 7 Fw verzoeken, gedurende haar onderzoek naar feiten en omstandigheden die aantonen dat sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen, de boedel te laten verzegelen. De verzoeker dient summierlijk een voldoende ernstig belang bij verzegeling aan te tonen.  

Ook nadat het faillissement is uitgesproken kan de boedel worden verzegeld. In die situatie doet de curator de boedel door een notaris verzegelen wanneer hij of de rechter-commissaris dat nodig acht (art. 93 Fw). Op de voet van artikel 69 Fw kunnen ook schuldeisers bij de rechter-commissaris aandringen op verzegeling.

Volgens een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 15 mei 2014 is de verzegeling bedoeld voor de periode waarin de boedelbeschrijving nog niet is opgemaakt. De verzegeling dient te voorkomen dat zaken verdwijnen, terwijl schuldeisers nog geen bewijs hebben van de aanwezigheid van die bepaalde zaken. Volgens de rechtbank is verzegeling niet het geëigende middel om veilig te stellen dat bepaalde zaken, waarvan reeds is vastgesteld dat zij aanwezig zijn, ook aanwezig blijven.

De verzegeling mag niet disproportioneel zijn. Wanneer een verzegeling van alle boedelbestanddelen bijvoorbeeld in feite neerkomt op het stilleggen van alle bedrijfsactiviteiten van de onderneming, dient dat geen disproportioneel nadeel voor de gezamenlijke crediteuren op te leveren.

De goederen die op grond van art. 21 Fw buiten het faillissement blijven, blijven ook buiten verzegeling.

Het bestemmingsplan ter discussie stellen na vernietiging exploitatieplan?

Artikel 8.3 derde lid Wro stelt dat een besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan en een besluit tot vaststelling van een exploitatieplan voor de mogelijkheid van beroep als één besluit moet worden aangemerkt. Dit leidt er volgens een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 augustus 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:2301) toe dat indien het bestemmingsplan de eindstreep haalt maar het exploitatieplan sneuvelt, niet in een latere procedure over het nieuw vastgestelde exploitatieplan gronden kunnen worden aangevoerd tegen het bestemmingsplan.

Voorgeschiedenis

Deze uitspraak van de Afdeling vindt zijn oorsprong in 2017, toen de raad van de gemeente Midden-Delfland het bestemmingsplan ‘Centrumplan Den Hoorn 2016’ heeft vastgesteld. Dit bestemmingsplan voorziet in de realisatie van een supermarkt en woningen. Gelijktijdig met dit bestemmingsplan is het exploitatieplan ‘Centrumplan Den Hoorn 2016’ vastgesteld. Tegen dit besluit is beroep ingesteld.

Tussenuitspraak

Dit beroep heeft geleid tot een tussenuitspraak van de Afdeling van 3 oktober 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3227) waarin is geoordeeld dat het besluit tot vaststelling van het exploitatieplan moet worden hersteld en waar zo nodig het plan gewijzigd moet worden vastgesteld. Om te voldoen aan deze tussenuitspraak is in begin 2019 het exploitatieplan ‘Centrumplan Den Hoorn 2016’ gewijzigd vastgesteld. Echter, bij uitspraak van 20 november 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3927) zijn zowel het besluit tot vaststelling als het besluit tot gewijzigde vaststelling van het exploitatieplan ‘Centrumplan Den Hoorn 2016’ vernietigd. Het beroep tegen het bestemmingsplan ‘Centrumplan Den Hoorn 2016’ is daarna ongegrond verklaard. Er is wel een voorlopige voorziening getroffen, te weten dat het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan geschorst wordt, tot het moment waarop een nieuw door de raad te nemen besluit over het exploitatieplan in werking is getreden.

Beroep tegen exploitatieplan

Dat nieuwe besluit is genomen door het vaststellen van het exploitatieplan ‘Centrumplan Den Hoorn 2020’. Hiertegen is echter ook beroep ingesteld. Naast verschillende beroepsgronden tegen het exploitatieplan zelf, menen de eisers dat zij in deze procedure eveneens het bestemmingsplan ‘Centrumplan Den Hoorn 2016’ nog ter discussie kunnen stellen. Volgens eisers is het bestemmingsplan bij uitspraak van 20 november 2019 niet onherroepelijk geworden. Eisers stellen erop dat op grond van artikel 8.3 derde lid Wro de vaststellingsbesluiten van het bestemmingsplan en het exploitatieplan als één besluit moeten worden aangemerkt als het gaat om de mogelijkheid van het instellen van beroep. Omdat het exploitatieplan niet onherroepelijk is, is het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan dat evenmin, aldus eisers.

Tevens voeren eisers aan dat artikel 8.3 derde lid Wro met zich brengt dat bij het bestreden besluit van 23 juni 2020 niet alleen het exploitatieplan is vastgesteld, maar dat daarbij ook het bestemmingsplan geacht moet worden te zijn vastgesteld. Hier is de Afdeling het niet mee eens.

Oordeel Afdeling

Allereerst oordeelt de Afdeling dat de rechtsbescherming op grond van artikel 8.3 derde lid Wro van toepassing was op de (oorspronkelijke) besluiten tot vaststelling van het bestemmingsplan ‘Centrumplan Den Hoorn 2016’ en het exploitatieplan waarover bij de uitspraak van 20 november 2019 is beslist. De rechtsbescherming ziet op daadwerkelijk vastgestelde besluiten en betekent niet dat een fictief geacht besluit moet zijn genomen. Hoewel het exploitatieplan samenhangt met het bestemmingsplan, betekent dat niet dat het besluit waarbij het bestemmingsplan is vastgesteld, in deze procedure opnieuw ter beoordeling kan worden voorgelegd aan de Afdeling.

In de uitspraak van 20 november 2019 is het beroep gericht tegen het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan ongegrond verklaard. Met die uitspraak is het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan in stand gebleven en onherroepelijk geworden. De Afdeling overweegt dan ook dat een bestemmingsplan onherroepelijk kan worden voordat het daarbij behorende exploitatieplan onherroepelijk is.

Dat het bestemmingsplan bij de uitspraak van 20 november 2019 is geschorst heeft niet geleid tot een andere conclusie. Die schorsing houdt een uitgestelde inwerkingtreding van het bestemmingsplan in en betekent niet dat het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan niet onherroepelijk is geworden.

Didam-arrest: nieuw hoofdstuk in concurrentiestrijd tussen winkelbedrijven

Dat keiharde concurrentie tussen winkelbedrijven leidt tot spraakmakende jurisprudentie, en die jurisprudentie vervolgens door die bedrijven wordt aangegrepen om elkaar de tent uit te vechten, hebben we al vaker gezien. Denk bijvoorbeeld aan de jurisprudentie-lijn van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State over ‘duurzame ontwrichting’ van het voorzieningenniveau voor detailhandel. En de uitspraken over de Dienstenrichtlijn in relatie tot detailhandel in bestemmingsplannen. Het Didam-arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021 vormt een nieuw hoofdstuk in deze concurrentiestrijd. Dat laat zich aardig illustreren door een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 15 december 2022 en een daarop volgend arrest van het gerechtshof Arnhem Leeuwarden van 29 december 2022.

Didam-arrest bij verhuur van gemeentegrond, beroep op uitzondering

De uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland gaat over een tijdelijke huurovereenkomst van gemeentegrond (gemeente Nieuwegein) aan een Aldi-supermarkt. Dat gemeenten ook bij verhuur van gemeentegrond rekening moeten houden met het Didam-arrest, volgt al uit eerdere rechtspraak. Zie bijvoorbeeld onze bijdrage van 26 augustus 2022. De gemeente Nieuwegein was zich hiervan dan ook bewust. De gemeente meent echter dat er in dit geval maar één serieuze gegadigde in aanmerking kwam voor de huur van de grond, te weten Aldi Vastgoed, en beroept zich daarom op de uitzondering van het Didam-arrest. Dit motiveert de gemeente door te stellen dat Aldi Vastgoed (elders) een belangrijke grondpositie heeft in een gebied dat de gemeente wil ontwikkelen. Aldi Vastgoed zou die gronden willen overdragen zodat daar (sociale) woningbouw mogelijk wordt. In ruil daarvoor krijgt Aldi Vastgoed een nieuwe supermarkt. Omdat die nieuwe locatie pas later aan bod komt, krijgt Aldi eerst een locatie voor een tijdelijke supermarkt, op gronden die tijdelijk van de gemeente worden gehuurd. De gemeente heeft haar voornemen tot verhuur conform het Didam-arrest keurig gepubliceerd.

Kort geding concurrerende supermarkten

Een consortium van concurrerende supermarkten is het hier niet mee eens. Zij menen dat de gemeente een openbare selectieprocedure had moeten doorlopen en vorderen onder meer een verbod op het verder uitvoering geven aan de huurovereenkomst.

Rechtbank: uitzondering Didam-arrest niet van toepassing

De rechtbank stelt de eisers in het gelijk. De rechtbank overweegt daartoe onder meer dat de door de gemeente beoogde realisatie van sociale woningbouw al was geborgd doordat Aldi Vastgoed zich al (eerder) bereid zou hebben verklaard om haar gronden aan de gemeente/ontwikkelaar over te dragen. Er was dus geen relatie tussen het overdragen van die gronden en het tijdelijk huren van gemeentegrond. Dat zou de gemeente ter zitting ook hebben bevestigd.

De vraag is of de rechtbank hier niet al te strikt heeft getoetst. In de praktijk is het gebruikelijk dat gemeenten bij de verwerving van grond ten behoeve van een ontwikkeling proberen om met de grondeigenaren afspraken te maken over een vervangende locatie elders. Zie in dit verband ook de Handreiking implementatie van het arrest Didam in het gemeentelijk grond(uitgifte) beleid ten behoeve van vastgoed- en gebiedsontwikkeling. Een tijdelijke huurovereenkomst zou daar ook een onderdeel van kunnen zijn. Kennelijk hebben de gemeente Nieuwegein en/of Aldi dat in eerste aanleg echter niet voldoende kunnen onderbouwen.

Hoger beroep niet-ontvankelijk

De gemeente heeft daarom hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Arnhem Leeuwarden wijst  – in turbo spoed appel – al op 29 december 2022 arrest. Voor de gemeente is dat echter een anticlimax: het hof verklaart de gemeente niet-ontvankelijk. De gemeente heeft ter zitting niet kunnen aantonen dat het college van B&W conform art. 160 lid 1 onder e. van de Gemeenwet had besloten tot het instellen van het hoger beroep. Een dergelijk besluit is wel vereist. Het hof geeft de gemeente gelegenheid om alsnog het besluit te overleggen waaruit dat blijkt. Dat besluit volgt echter niet: de gemeente overhandigt een besluit van een wethouder, gebaseerd op artikel 160 lid 1 onder f. van de Gemeentewet. Dat artikel mist echter toepassing, want het ziet op de ‘voorbereiding van de civiele verdediging’ (bij rampen en dergelijke). Het hof komt dus niet toe aan een beoordeling van het principaal beroep. Het incidenteel beroep van de concurrerende supermarkten, om de dwangsommen te verhogen, wordt wel (deels) toegewezen.

De gemeente en Aldi Vastgoed moeten het dus met deze uitspraak doen. Of de gemeente nu alsnog een openbare selectieprocedure gaat houden voor de verhuur van deze locatie, lijkt mij twijfelachtig. In zoverre levert de uitspraak ook niets op voor de concurrerende winkelbedrijven. Zij hebben echter (voorlopig) wel één concurrent uitgeschakeld.

Externe aansprakelijkheid raad van toezicht

Wanneer kan een schuldeiser die zijn vordering op een stichting niet voldaan krijgt, een lid van de raad van toezicht aanspreken? Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden beantwoordt deze vraag in zijn arrest van 27 december 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:11162). Hieronder bespreek ik dit arrest voor zover dat ziet op toezichthoudersaansprakelijkheid. Het arrest bevat nog tal van andere onderwerpen, maar die zijn niet bijzonder relevant voor deze blog.

Vooraf: Interne aansprakelijkheid en aansprakelijkheid in geval van faillissement

Artikel 2:300a BW geeft een regeling voor aansprakelijkheid van bestuurders en (interne) toezichthouders van stichtingen jegens de stichting en in geval van faillissement. Ten aanzien van bestuurders en toezichthouders van een stichting is artikel 2:138 lid 1 en leden 3 tot en met 10 BW van overeenkomstige toepassing. Dit artikel regelt de aansprakelijkheid in geval van faillissement. Op (kort gezegd) commerciële stichtingen is ook artikel 2:138 lid 2 BW van overeenkomstige toepassing. Voor toezichthouders van een stichting geldt dat ook artikel 2:9 BW (interne aansprakelijkheid) van overeenkomstige toepassing is.

In deze blog bespreek ik een andere vorm van aansprakelijkheid: de externe aansprakelijkheid van toezichthouders jegens crediteuren.

Norm voor externe aansprakelijkheid raad van tezicht

Het hof Arnhem-Leeuwarden beschrijft in zijn arrest van 27 december 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:11162) de taak van de (interne) toezichthouder en de norm voor externe toezichthoudersaansprakelijkheid.

Het hof omschrijft de taak van de (interne) toezichthouder als volgt.

3.5 De taakvervulling en aansprakelijkheid van de raad van toezicht van een stichting is niet wettelijk geregeld. Doorgaans zijn de taken en bevoegdheden van de raad van toezicht van een stichting neergelegd in de statuten. De raad van toezicht is niet zelf gehouden tot nakoming van de verplichtingen van de onder toezicht staande rechtspersoon, maar moet zich laten inlichten, het bestuur adviseren en zo nodig ingrijpen.8 Daarbij mag de raad van toezicht in beginsel afgaan op de door het bestuur verstrekte informatie en uitgaan van de volledigheid en de juistheid daarvan. In bijzondere omstandigheden die van belang zijn voor het voortbestaan en de continuïteit van de rechtspersoon (zoals een slechte financiële situatie) moet de raad van toezicht het toezicht intensiveren. Dan mag niet langer genoegen worden genomen met de informatie die normaliter door het bestuur wordt verstrekt, maar moet de raad van toezicht aanvullende informatie vragen, kritische vragen stellen en doorvragen. Verder zal de raad van toezicht frequenter moeten gaan vergaderen, zowel afzonderlijk als met het bestuur. Ook kan het dan wenselijk zijn dat de raad van toezicht zich laat bijstaan door eigen adviseurs.

De norm voor aansprakelijkheid van de (interne) toezichthouder omschrijft het hof als volgt.

3.6 De leden van een raad van toezicht van een stichting kunnen ook aansprakelijk zijn tegenover derden uit onrechtmatige daad. Uit het wezen van de rechtspersoon volgt dat zij in beginsel niet in privé aansprakelijk zijn voor een handelen of nalaten van de stichting dat uitsluitend de stichting als zodanig kan worden toegerekend. Dat is anders als zij persoonlijk een toe te rekenen onrechtmatige daad plegen. Het bepaalde in artikel 2:9 BW werkt door in de wijze waarop artikel 6:162 BW in dit geval moet worden toegepast. Ook hier geldt als maatstaf dat sprake moet zijn van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt van onbehoorlijk handelen.

Daaraan voegt het hof nog een aanvullende voorwaarde voor aansprakelijkheid toe.

3.7 In de situatie dat niet kan worden geoordeeld dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur, is er evenmin ruimte voor het oordeel dat (een lid van) de raad van toezicht zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Het toezicht op het handelen en nalaten van het bestuur heeft dan niet gefaald.

Net als voor bestuurders is voor externe aansprakelijkheid van de interne toezichthouder van een stichting vereist dat hem ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor aansprakelijkheid van de toezichthouder formuleert het hof nog een aanvullende voorwaarde. Het hof oordeelt dat voor aansprakelijkheid van de toezichthouder bovendien vereist is dat geoordeeld kan worden dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur door het bestuur.

In de onderhavige procedure oordeelt het hof dat, omdat de aansprakelijkheid van het bestuur niet is komen vast te staan, niet kan worden geoordeeld dat de (interne) toezichthouder het verwijt kan worden gemaakt dat hij als toezichthouder onvoldoende toezicht heeft gehouden (r.o. 3.27).

Ik meen dat de door het hof geformuleerde aanvullende voorwaarde niet als een harde regel moet worden geïnterpreteerd. De raad van toezicht heeft immers een eigen taak. Als een lid van de raad van toezicht tekort schiet in de uitoefening van zijn taak, aan hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en een derde lijdt schade veroorzaakt door dat tekortschieten, zou die derde zijn schade moeten kunnen verhalen op de betreffende toezichthouder. Ik zie niet in waarom het al dan niet behoorlijk vervullen van zijn taak door een ander orgaan daarin van doorslaggevende betekenis is. Zie ook Rechtbank Dordrecht 10 februari 1988 (ECLI:NL:RBDOR:1988:AC1289NJ 1989/830):

Ook indien commissarissen bestrijden, dat van wanbeleid van de directie sprake is, kunnen zij op grond van hun eigen verantwoordelijkheid rechtstreeks worden aangesproken tot vergoeding van schade die is veroorzaakt doordat zij in de uitoefening van hun taak zijn tekort geschoten en die schade bij een behoorlijke uitoefening van hun taak had kunnen worden voorkomen (…).

En Rechtbank Midden-Nederland 28 februari 2018 (ECLI:NL:RBMNE:2018:723):

4.4. (…) Ook een toezichthouder die in de vervulling van zijn taak is tekortgeschoten kan aansprakelijk zijn voor de schade die daaruit voortvloeit, als hem terzake daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Dit neemt niet weg dat in veel gevallen pas sprake zal zijn van toezichthoudersaansprakelijkheid als het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.

Wieringa advocaten is u graag van dienst

Hebt u vragen over toezichthoudersaansprakelijkheid of bestuurdersaansprakelijkheid? Neem dan gerust contact met ons op. Wij hebben ruime ervaring met het adviseren van bestuurders en toezichthouders over aansprakelijkheidsrisico’s. Ook staan wij zowel bestuurders en toezichthouders als hun wederpartijen bij. Wieringa Advocaten is u graag van dienst.

Deze blog is onderdeel van de Serie bestuurdersaansprakelijkheid.

UBO-register weer toegankelijk voor autoriteiten

Minister van Financiën Sigrid Kaag ziet voldoende grond om op korte termijn het UBO-register weer toegankelijk te maken voor bevoegde autoriteiten zoals de Belastingdienst en de financiële toezichthouders. Ook instellingen die op grond van de Wwft meldingsplichtig zijn moeten volgens de minister weer toegang krijgen tot het UBO-register. Dit zijn onder meer advocaten, notarissen, banken, taxateurs en makelaars. Het herstellen van de informatielevering voor Wwft-instelling is echter ingewikkelder en zal daarom langer duren. Toegang voor het brede publiek zal in principe worden beperkt tot personen of organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen, zo schrijft de minister in antwoord op Kamervragen.

In deze blog gaan wij nader in op de beoogde stappen van de minister en wat deze voor vennootschappen en hun uiteindelijke belanghebbenden (UBO’s) betekenen.

Eerder schreven wij al over de invoering van het UBO-register, in welke gevallen uiteindelijke belanghebbenden wel of niet onder de registratieplicht vallen en over de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie over de openbaarheid van het register.

Achtergrond: UBO-register niet meer openbaar

Op 22 november 2022 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna ook: het ”Hof”) een ingrijpende uitspraak gepubliceerd over het UBO-register. Het Hof oordeelt dat de bepaling in de huidige Europese anti-witwasrichtlijn, die lidstaten verplicht om te zorgen dat iedereen toegang moet krijgen tot UBO-informatie, onvoldoende onderbouwd is en daarmee ongeldig is.

Het Hof overweegt dat toegang van het grote publiek tot de UBO-informatie een ernstige inmenging vormt in de grondrechten op eerbiediging van het privéleven en bescherming van persoonsgegevens, die zijn neergelegd in de artikelen 7 en 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het “Handvest”). Het Hof constateert dat dat de Uniewetgever een doelstelling van algemeen belang nastreeft door via grotere transparantie het witwassen van geld en de financiering van terrorisme te willen voorkomen. Zo’n doelstelling kan een ernstige inmenging rechtvaardigen.

Het Hof concludeert echter dat de inmenging die uit deze maatregel volgt niet beperkt is tot wat strikt noodzakelijk is en daarbij ook niet evenredig is met de nagestreefde doelstelling. Het Hof acht onvoldoende onderbouwd hoe de huidige regeling meer bijdraagt aan het doel dan de eerdere, minder ingrijpende anti-witwasrichtlijn. Op grond van de oude richtlijn waren lidstaten verplicht om te zorgen dat toegang tot de UBO-informatie werd verleend aan (i) de bevoegde autoriteiten, (ii) Wwft-instellingen en (iii) elke persoon of organisatie die een legitiem belang kon aantonen.

Naar aanleiding van de uitspraak van het Hof heeft minister van Financiën Sigrid Kaag aan de Kamer van Koophandel verzocht om voorlopig aan niemand meer informatie uit het UBO-register meer te verstrekken. De Kamer van Koophandel heeft dat verzoek per direct uitgevoerd.

Beoogde nieuwe toegankelijkheid UBO-register

In antwoord op Kamervragen van de VVD, SGP en het lid Van Haga geeft de minister van Financiën een eerste analyse van de uitspraak van het Hof. Ook gaat de minister in op haar voornemens om het register weer gedeeltelijk toegankelijk te maken.

De minister laat allereerst weten voldoende grondslag te zien om de informatieverstrekking aan bevoegde autoriteiten te herstellen. In samenwerking met de Kamer van Koophandel zal het Ministerie van Financiën er daarom op korte termijn voor zorgen dat zij weer volledige toegang tot het UBO-register hebben.

De minister acht het van groot belang dat ook Wwft-instellingen, zoals advocaten en notarissen, weer worden aangesloten op het UBO-register, vanwege het klantcontactonderzoek en hun terugmeldplicht als de gegevens uit het register niet kloppen met hun eigen onderzoek. Het herstel van de informatievoorziening voor de meldingsplichtige instellingen is volgens de minister alleen complexer dan voor bevoegde autoriteiten. Zo zijn sommige instellingen rechtstreeks aangesloten op het register, maar andere ook via private tussenpartijen. Daarnaast acht de minister de juridische implicaties van de uitspraak op dit punt nog onduidelijk. Volgens de minister moet voorkomen worden dat informatieverstrekkingen plaatsvinden die niet noodzakelijk zijn. In dit kader zou voor toegang tot de UBO-informatie bijvoorbeeld het bestaan van een zakelijke relatie als drempel kunnen worden opgeworpen. Een dergelijke stap zal de uitvoering echter (verder) compliceren, dus generieke toegang voor Wwft-instellingen is ook denkbaar.

Wat betreft toegang voor de derde categorie, het brede publiek, is het Hof in de optiek van de minister helder. De verplichting voor lidstaten om het register voor het brede publiek open te stellen is ongeldig. Het Hof valt terug op personen en organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen. Nog onduidelijk is echter of, en zo ja wanneer bijvoorbeeld de taak van wetenschappelijke onderzoekers en journalisten onder dit begrip valt.

Voor het antwoord op dergelijke vragen vindt nu een gezamenlijke juridische analyse plaats door de ministeries van Financiën, Justitie en Veiligheid en Economische Zaken en Klimaat. In dat onderzoek wordt onder meer gekeken of de Handelsregisterwet aanpassing behoeft. Dat ligt wel voor de hand, aangezien artikel 21 van de Handelsregisterwet vooralsnog voorschrijft dat bepaalde UBO-informatie door iedereen kan worden ingezien.

Voor vennootschappen en UBO’s is het goed om scherp te hebben dat de uitspraak van het Hof alleen oordeelt over de toegang tot het register. De uitspraak is niet van invloed op de plicht voor vennootschappen en andere juridische entiteiten om hun UBO’s te registreren. Deze plicht blijft onverkort van kracht. Wel geeft de minister aan dat vooralsnog slechts risicogebaseerd zal blijven worden gehandhaafd. Een steekproefsgewijze handhaving is niet aan de orde. In de praktijk betekent dit dat voorrang wordt gegeven aan handhaving op die vennootschappen en andere juridische entiteiten waar de risico’s op witwassen en financiering van terrorisme het hoogst zijn.

Tot slot is het opvallend dat de minister stelt dat de uitspraak van het Hof weliswaar betekent dat de verplichting voor lidstaten vervalt om de UBO-informatie publiek toegankelijk te maken, maar daarmee niet betekent dat ook de keuze voor lidstaten vervalt om de UBO-informatie publiek toegankelijk te houden (zie vraag 9 lid Heinen). Deze stelling behoeft in onze ogen nuance. Het Hof heeft geconcludeerd dat de Uniewetgever onvoldoende heeft onderbouwd waarom publieke toegang (i) strikt noodzakelijk is voor het beoogde doel witwassen en terrorismefinanciering tegen te gaan en (ii) daarmee de ernstige inmenging in de grondrechten uit het Handvest op eerbiediging van het privéleven en bescherming van persoonsgegevens rechtvaardigt. Het Handvest heeft directe werking; een burger kan zich daar rechtstreeks op beroepen bij de rechter. Lidstaten die het UBO-register publiek toegankelijk willen houden, zullen dan ook van goeden huize moeten komen: zij zullen de noodzakelijkheid daarvan voldoende moeten weten te onderbouwen, terwijl dit de Uniewetgever niet is gelukt.

Het Unierechtelijke vertrouwensbeginsel, het nationale vertrouwensbeginsel en de plicht tot schadevergoeding: hoe zit het nou?

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof) heeft in een prejudicieel antwoord toegelicht dat indien sprake is van een duidelijke EU-rechtelijke bepaling, niet met succes een beroep kan worden gedaan op het EU-rechtelijke vertrouwensbeginsel. Het EU-recht verzet zich volgens het Hof echter niet tegen de toekenning van een schadevergoeding naar nationaal recht wegens schending van het nationale vertrouwensbeginsel.

Prejudiciële vraag

Indien sprake is van een duidelijke EU-rechtelijke bepaling, kan geen succesvol beroep worden gedaan op het EU-rechtelijke vertrouwensbeginsel. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: College) heeft op 22 december 2020 een verzoek gedaan om een prejudiciële beslissing aan het Hof (ECLI:NL:CBB:2020:1034). Dit verzoek ziet – kort samengevat- op de vraag of in het geval dat geen succesvol beroep kan worden gedaan op het EU-rechtelijke vertrouwensbeginsel, wel het nationale vertrouwensbeginsel mag worden ingeroepen om de schade te vergoeden die is ontstaan als gevolg van onjuiste toezeggingen van een nationaal bestuursorgaan.   

Achtergrond

Dit verzoek in ingediend in het kader van een geding tussen Sense Visuele Communicatie en Handel (hierna: Sense) en de Nederlandse minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: minister). Sense is een vennootschap onder firma bestaande uit twee vennoten, A en B. A is op 21 januari 2018 41 jaar geworden.

Sense heeft over het jaar 2018 een aanvraag ingediend voor toewijzing van betalingsrechten uit de zogenoemde ‘Nationale reserve voor jonge landbouwers’ (hierna: nationale reserve). Tevens heeft Sense over het jaar 2018 een aanvraag gedaan om uitbetaling van betalingsrechten, een vergroeningsbetaling en een extra betaling voor jonge landbouwers.

Voor toewijzing van betalingsrechten uit de nationale reserve en de betaling voor jonge landbouwers geldt op grond van artikel 50, lid 2, onder b van verordening 1307/2013 (hierna: verordening) een leeftijdsvereiste. Het moet gaan om een natuurlijk persoon die in het jaar van indiening van de aanvraag niet ouder is dan 40 jaar. Medewerkers van de nationale uitvoeringsautoriteit (RVO) hebben in telefoongesprekken meegedeeld dat Sense in aanmerking komt voor betalingsrechten uit de nationale reserve, aangezien één van de vennoten in 2018 op enig moment jonger was dan 41 jaar. Een medewerker van de RVO bevestigde deze informatie in een e-mail aan Sense.

De minister heeft de aanvragen van Sense echter afgewezen. Volgens de minister had Sense namelijk geen recht op toewijzing van betalingsrechten uit de nationale reserve. Aangezien vennoot A in 2018 ouder was dan 40 jaar, voldeed zij niet aan het leeftijdsvereiste van artikel 50 van de verordening. Sense heeft bezwaar gemaakt tegen de besluiten van de minister, en na afwijzing daarvan, beroep ingesteld bij het College. In beroep heeft Sense verzocht om schadevergoeding vanwege de onjuiste mededelingen door medewerkers van RVO.  

Prejudicieel antwoord

Het prejudiciële antwoord van het Hof geeft over twee onderwerpen duidelijkheid (ECLI:EU:C:2022:556). Ten eerste dat een rechtszoekende geen beroep kan doen op het EU-rechtelijke vertrouwensbeginsel of het nationale vertrouwensbeginsel om een voordeel te krijgen dat in strijd is met een duidelijke EU-rechtelijke bepaling. Het verbod van contralegem-werking geldt bij de uitvoering van het Unierecht dus niet alleen voor het Unierechtelijke vertrouwensbeginsel, maar ook voor het nationale vertrouwensbeginsel.

Volgens het Hof volgt duidelijk uit de bewoordingen van artikel 50 van de verordening dat de betrokkene op geen enkel tijdstip in het jaar van de eerste aanvraag voor de toewijzing van betalingsrechten uit de nationale reserve, de leeftijd van 41 jaar mag bereiken. Die bepaling vormt een duidelijke EU-rechtelijke bepaling. Een landbouwer die niet voldoet aan het leeftijdsvereiste, kan zich aldus niet beroepen op het vertrouwensbeginsel met het oog op de toewijzing van betalingsrechten uit hoofde van de nationale reserve. De toewijzing van de betalingsrechten in een dergelijke situatie zou ertoe leiden dat de landbouwer een met het EU-recht strijdig voordeel verkrijgt.  

Het tweede en tevens belangrijkste onderwerp waarover het Hof duidelijkheid geeft, is dat ondanks dat bij de uitvoering van het Unierecht het Unierechtelijke vertrouwensbeginsel leidend is, nog steeds de mogelijkheid bestaat ‘dat een justitiabele op grond van het nationaalrechtelijke vertrouwensbeginsel, en louter op basis van het nationale recht, vergoeding krijgt van schade die het gevolg is van een onjuiste uitlegging van een duidelijke Unierechtelijke bepaling door een nationale instantie’. Deze schadevergoeding mag echter niet neerkomen op de toekenning van een met het EU-recht strijdig voordeel (in deze zaak: de toewijzing van betalingsrechten). Daarnaast mag de toekenning van een dergelijke schadevergoeding niet de begroting van de EU belasten en niet een verstoring van de mededinging tussen de lidstaten tot gevolg hebben.

Geactualiseerde Corporate Governance Code gepubliceerd!

De Monitoring Commissie Corporate Governance heeft op 20 december 2022 de definitieve versie van de geactualiseerde Nederlandse Corporate Governance Code gepubliceerd. Belangrijke wijzigingen ten opzichte van de Corporate Governance Code van 2016 zien op verantwoordelijkheid voor duurzame lange termijn waardecreatie en het opstellen van beleid voor diversiteit en inclusie voor de gehele onderneming. Als onderdeel van Serie Corporate Governance gaan wij in deze bijdrage kort in op de meest in het oog springende wijzigingen.

De Corporate Governance Code

De eerste Code, ook wel genaamd ‘Code Tabaksblatt’ naar de toenmalig voorzitter Morris Tabaksblatt, is op 9 december 2003 gepubliceerd. De Code gaat uit van principes. Deze kunnen worden opgevat als breed gedragen algemene opvattingen over goede corporate governance binnen vennootschappen. Deze principes zijn uitgewerkt in ‘best practice-bepalingen’. De Code is een instrument van zelfregulering, waarbij deze zich richt op het gedrag van bestuurders, commissarissen en aandeelhouders. Daarbij ziet de Code op de verhouding tussen de verschillende betrokken stakeholders.

Het uitgangspunt van de Code berust op de gedachte dat de vennootschap een lange termijn samenwerkingsverband is van diverse bij de vennootschap betrokken stakeholders. Onderwerpen die in de Code geregeld worden zijn gericht op: i) verantwoordelijkheden voor duurzame lange termijn waardecreatie, ii) beheersing van risico’s, iii) effectief bestuur en toezicht, iv) beloningen en, v) de relatie met (de algemene vergadering van) aandeelhouders.

Toepassing Code

De Code is van toepassing op beursgenoteerde vennootschappen met statutaire zetel in Nederland en grote vennootschappen met een balanstotaal van meer dan € 500 miljoen en welke aandelen verhandeld worden op een multinationale handelsfaciliteit.

De Code biedt beursgenoteerde vennootschappen een handvat voor de inrichting van hun governance aan de hand van best practices. Beursgenoteerde vennootschappen leggen verantwoording af over toepassing van de Code. Dit doen zij aan de hand van het ‘pas toe of leg uit-principe’. Gemotiveerd afwijken van de principes is dus mogelijk. Daarnaast is de Code voor veel andere (niet-beursgenoteerde) ondernemingen een handvat voor de inrichting van hun governance.

Belangrijkste wijzigingen

Vanaf 2023 moet in bestuursverslagen verantwoording worden afgelegd over de toepassing en naleving van de Code. Daarnaast zijn de volgende onderwerpen in de Code geactualiseerd:

Duurzame lange termijn waardecreatie

Het bestuur van de vennootschap is gehouden een visie en strategie te ontwikkelen gericht op een duurzame lange termijn waardecreatie. De geactualiseerde Code verplicht het bestuur daarbij concrete doelstellingen te formuleren. Ook dient zij rekening te houden met effecten van het handelen van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming op mens en milieu. De in de Code opgestelde vereisten in dit kader zijn eveneens aangevuld.

Tot slot dient het bestuur dient tevens verslag te doen van de geformuleerde doelstellingen. De effecten van de onderneming op mens en milieu en op welke wijze belangen van stakeholders daarin zijn meegenomen dient zij in het bestuursverslag te verwerken.

Diversiteit- en inclusiebeleid en cultuur

De geactualiseerde Code gaat nadrukkelijk in op Diversiteit en Inclusie. Dit komt onder andere terug in de wijze van samenstelling van het bestuur, de raad van commissarissen en het executive committee. Deze organen dienen op zodanige wijze te zijn samengesteld dat er een passende mate van diversiteit op het gebied van deskundigheid, ervaring, overige persoonlijke kwaliteiten, geslacht of genderidentiteit, leeftijd, nationaliteit en (culturele) achtergrond. Daarnaast dient de vennootschap een beleid voor Diversiteit en Inclusie te hebben en dient de vennootschap aandacht te besteden aan de (sociale) cultuur binnen de onderneming. Tot slot zijn de verslaggevingsvereisten uitgebreid in de geactualiseerde Code.

Vennootschap en aandeelhouders

De dialoog tussen aandeelhouders en de vennootschap wordt gestimuleerd. Het is daarbij aan de vennootschap dit dialoog te faciliteren. Aandeelhouders oefenen hun stemrecht geïnformeerd en naar eigen inzicht uit. Institutionele beleggers worden geacht de dialoog tussen stemadviseurs en de vennootschap te stimuleren. Ook dienen zij ten minste jaarlijks een algemene beschrijving te geven van hun betrokkenheidsbeleid. Dit omvat in ieder geval uitleg over het stemgedrag. De geactualiseerde Code duidt nader wat er als belangrijke stemmingen te gelden heeft.

Daarnaast is de regeling voor samenloop van de wettelijke bedenktijd uit boek 2 en de responstijd in de Code aangepast.

Tot slot is als principe aan de geactualiseerde Code toegevoegd dat aandeelhouders het belang van een strategie die gericht is op duurzame lange termijn waardecreatie dienen te onderkennen.

De geactualiseerde Code treedt in werking op 1 januari 2023. Vennootschappen waarop de Code van toepassing is dienen dan ook direct aan de (geactualiseerde) Code te voldoen.

Vragen over corporate governance?

Heeft u vragen over de wijze waarop u de corporate governance binnen uw vennootschap dient te realiseren? Neem dan gerust contact met ons op. Wij denken graag met u mee.

Hoge Raad oordeelt: ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege de publicatie van een kritisch boek is in strijd met de vrijheid van meningsuiting.

Wij hebben bij Wieringa Advocaten voortdurend één of twee zogenaamde “student-stagiaires” in dienst. Zij maken kennis met de advocatuur terwijl ze nog rechten studeren. Noa-Lise Baart volgt op dit moment die studentstage. Ten behoeve van onze weblog schreef zij, samen met Annemarie Buwalda, een bijdrage over het arbeidsrecht.

Een docente van het ROC Nijmegen heeft in 2019 een boek gepubliceerd over haar ervaringen op haar werkplek. Als gevolg hiervan zijn de relaties tussen haar en haar collega’s verstoord geraakt. Volgens de wet is een verstoorde arbeidsrelatie een redelijke grond voor ontslag in de zin van artikel 7:669 lid 1 sub g BW. Het ROC wil om deze reden de arbeidsovereenkomst met de docente opzeggen. Volgens de Hoge Raad is dit echter een beperking van de in art. 10 EVRM vastgelegde vrijheid van meningsuiting.

Feiten

De docente was sinds 2009 werkzaam op het ROC Nijmegen, waar zij tevens deel uitmaakte van het team Pedagogisch Werk. In 2017 zette dit team een onderwijsvernieuwing in gang: gepersonaliseerd onderwijs. Ongeveer een jaar na invoering van deze vernieuwing maakte de docente aan de onderwijsdirecteur en onderwijsmanager kenbaar dat zij graag een boek wilde schrijven over haar ervaringen met het nieuwe systeem. De onderwijsmanager had hierop een aantal dingen aan te merken, met name betreffende de vertrouwensband tussen zowel docenten als studenten. Uiteindelijk kreeg de docente groen licht en een jaar later publiceerde zij haar boek ‘Wanneer krijgen we weer les. De opmerkelijke praktijk van gepersonaliseerd onderwijs’.

Het boek werd door een aantal van haar collega’s niet goed ontvangen en er werden verschillende klachten ingediend bij de onderwijsdirecteur over de inhoud van het boek en de volgens de andere docenten herkenbare manier waarop zij daarin waren weergegeven. Het ROC wilde dat de docente haar werk in ieder geval tijdelijk zou stopzetten, maar toen de docente aangaf dat zij dit niet wilde heeft de directeur een schorsingsmaatregel opgelegd. Daaropvolgend heeft het ROC een verzoek gedaan bij de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de docente op grond van een verstoorde arbeidsverhouding.

Juridisch kader

Volgens artikel 7:669 lid 1 BW kan een werkgever een arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen het bedrijf niet mogelijk is. In lid 3 van dit artikel wordt een limitatieve opsomming gegeven van redelijke gronden voor ontslag. Sub g van lid 3 noemt als redelijke grond: ‘een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’.

Procesverloop

De kantonrechter heeft ingestemd met het ontbindingsverzoek van het ROC, op de grond van de verstoorde arbeidsrelatie van de docente. De docente ging tegen die beslissing in hoger beroep. Zij stelde dat de ontbinding in strijd was met haar vrijheid van meningsuiting in de zin van artikel 10 EVRM. Het Hof Arnhem-Leeuwarden bekrachtigde echter de beslissing van de kantonrechter ten aanzien van de ontbinding, met de overweging: ‘Anders dan de werkneemster stelt, heeft de verstoorde arbeidsverhouding niets te maken met haar vrijheid van meningsuiting. (…)’. Volgens het Hof is het ontbindingsverzoek van het ROC geen reactie op de publicatie van het boek, maar op de gevolgen die het boek heeft gehad op de interne relaties.

De docente ging tegen deze uitspraak in cassatie. Haar voornaamste klacht was gericht tegen de overweging van het hof dat de vrijheid van meningsuiting niet in de weg staat aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Beslissing Hoge Raad

In tegenstelling tot het hof oordeelt de Hoge Raad dat de publicatie van het door de docente geschreven boek wel degelijk wordt beschermd door het in art. 10 EVRM vastgelegde recht op vrijheid van meningsuiting. Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is van een inbreuk op artikel 10 EVRM niet alleen sprake wanneer een uiting, zoals de publicatie van een boek, verboden wordt, maar ook als daaraan sancties worden verbonden. Er moet sprake zijn van een causaal verband tussen de uiting en de sanctie. Volgens de Hoge Raad kan het ontbindingsverzoek van het ROC worden aangemerkt als een dergelijke sanctie. Er bestaat een causaal verband tussen de publicatie van het boek en de sanctie, namelijk het ontslag, waardoor het ontslag in strijd is met de vrijheid van meningsuiting van de docente. Om deze reden vernietigde de Hoge Raad de beschikking van het hof.

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

Dit veld is bedoeld voor validatiedoeleinden en moet niet worden gewijzigd.
Schrijf u in voor onze nieuwsbrief