Richtsnoeren NMa voor fusies en overnames

De Mededingingswet stelt regels omtrent verscheidene beperkingen van de mededinging. Zo zijn kartels verboden alsmede het misbruik maken van een economische machtspositie. Ook regelt deze wet de controle op “concentraties”.

Een concentratie kan ontstaan naar aanleiding van een fusie, overname of joint venture. Een concentratie kan leiden tot een economische machtspositie of tot een versterking daarvan waardoor de Nederlandse markt of een deel van deze markt op significante wijze wordt belemmerd. Dit wordt verondersteld als de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen, voorafgaand aan het jaar van concentratie, meer bedraagt dan € 113 450 000, waarvan door ten minste twee van de betrokken ondernemingen (ieder) tenminste 30 miljoen in Nederland is behaald. Indien de betrokken ondernemingen deze drempel overschrijden dienen zij het voornemen voor het tot stand brengen van de concentratie te melden aan de Raad van de NMa.

Na deze melding heeft de Raad vier weken de tijd om mee te delen of er wel of geen vergunning is vereist voor het aangaan van deze concentratie (de meldingsfase). Indien dit het geval is, onderzoekt de NMa in de zogenaamde vergunningsfase de concentratie uitvoeriger. Indien de vergunning geweigerd wordt, mag de concentratie niet tot stand komen. Het is voor ondernemers dus zaak om een voorgenomen concentratie tijdig met de NMa af te stemmen.

Bij de beoordeling door de NMa spelen verschillende factoren een rol. Zo kijkt de NMa onder meer naar het marktaandeel van de betrokken partijen en naar het marktaandeel van de betrokken partijen aan de inkoopzijde. Maar ook wordt gekeken of deze concentratie niet te hoge drempels creëert voor toetreding van de markt door potentiële concurrenten.

Om te voorkomen dat de concentratie tijdens de meldingsfase wordt beoordeeld als vergunningsplichtig – waardoor een extra procedure doorlopen moet worden – heeft de NMa thans concept “Richtsnoeren voor Remedies” opgesteld.

Partijen kunnen volgens deze Richtsnoeren mededingingsbezwaren reeds in de meldingsfase wegnemen door oplossingen (remedies) aan te voeren waardoor een concentratie eerder doorgang kan vinden.
Als algemene regel geldt dat een remedie passend en effectief moet zijn. Met andere woorden: zij moet de geconstateerde mededingingsbezwaren voor 100% wegnemen. De remedie moet bovendien gedetailleerd zijn en niet voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Dat bevordert de effectiviteit maar bovendien ook de afdwingbaarheid en handhaafbaarheid van de remedie.

In principe zijn er twee soorten remedies te onderscheiden: “structurele remedies” en “gedragsremedies”. Structurele remedies brengen een structurele verandering te weeg, bijvoorbeeld door de afstoting van één of meer bedrijfsonderdelen van de betrokken ondernemingen. Het doel hierbij is dat de koper van deze bedrijfsonderdelen een effectieve concurrent kan zijn en/of blijven.
Bij gedragsremedies dient de door concentratie tot stand gebrachte onderneming zich op een bepaalde wijze te gedragen of zich van bepaald gedrag te onthouden. Bijvoorbeeld het verzekeren van gelijkwaardige toegang voor concurrenten tot bepaalde faciliteiten van de samenvoegende entiteit of tot een belangrijke infrastructuur. Daarnaast bestaan er nog “quasi-structurele remedies”, welke geen structureel karakter maar wel duurzame effecten op de markt hebben. Bijvoorbeeld het geven van een exclusieve en privatieve licentie aan een derde.

Logischerwijze verdienen de structurele remedies de voorkeur van de NMa, omdat deze oplossingen duurzaam zijn en meestal geen verder toezicht vergen. Dit in tegenstelling tot gedragsremedies die daardoor extra lasten met zich meebrengen voor de NMa.

De huidige Mededingingswet kent alléén de mogelijkheid om zich tot remedies te verbinden in de vergunningsfase. De NMa kan dan voorwaarden of voorschriften en/of beperkingen verbinden aan de verlening van de vergunning. De huidige concept-Richtsnoeren bieden nu het voordeel dat al in de meldingsfase aan bezwaren tegemoet gekomen kan worden, waardoor ofwel geen vergunning nodig is ofwel eenvoudiger de vergunningsfase ingegaan kan worden.

De concept Richtsnoeren liggen thans ter inzage bij de NMa ter consultatie. Tot 15 mei 2007 kunt u uw reacties geven.

Stephanie Mekking is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied handel- en ondernemingsrecht.

Vragen?