'Onderling afgestemde feitelijke gedraging' ook bij eenmalige bijeenkomensten

Volgens het Europese Hof van Justitie in zijn arrest van 4 juni 2009 kan in geval van een eenmalige bijeenkomst van vennootschappen sprake zijn van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die in strijd is met het mededingingsrecht.

Vijf Nederlandse telefoonoperators die in juni 2001 eenmalig bijeenkwamen en daarbij over het verlagen van de standaarddealervergoedingen voor abonnementen spraken, zijn door de NMa beboet voor het overtreden van het kartelverbod. De vijf telefoonoperators zijn in hoger beroep gegaan bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Het College vroeg advies aan het Europese Hof.

Artikel 6 van de Mededingingswet en artikel 81 van het EG-Verdrag verbieden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Een onderling afgestemde feitelijke gedraging wordt door het Europese Hof omschreven als “een vorm van coördinatie tussen ondernemingen, die zonder dat het tot een overeenkomst komt, de risico's van onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking”. Niet iedere onderling afgestemde feitelijke gedraging valt onder het kartelverbod: iedere ondernemer mag immers zijn gedrag aanpassen aan de marktomstandigheden, waaronder het gedrag van zijn concurrenten. Essentieel is dat een onderneming zelfstandig zijn beleid kan bepalen, zonder daarin afhankelijk te zijn of te worden van het gedrag van andere ondernemingen.

Uit het feit dat betrokken ondernemingen contacten onderhouden of vertrouwelijke gegevens uitwisselen zodat zij in staat worden gesteld hun gedragingen af te stemmen, kan de mededingingsautoriteit het bewijs van het bestaan van afgestemde feitelijke gedragingen afleiden. Een onderling afgestemde feitelijke gedraging moet echter een mededingingsbeperkende strekking hebben en tussen onderlinge afgestemde gedragingen en een daarop volgend marktgedrag moet causaal verband bestaan, wil de gedraging verboden zijn.

Volgens het Europese Hof is er sprake van een mededingingsbeperkende strekking wanneer de onderling afgestemde feitelijke gedragingen negatieve gevolgen voor de mededinging kunnen hebben. Daarnaast vindt het Europese Hof dat onderling afgestemde feitelijke gedragingen geacht kunnen worden een mededingingsbeperkende strekking te hebben ook wanneer zij geen rechtstreekse gevolgen hebben voor de prijs die door de eindgebruiker wordt betaald, maar enkel betrekking hebben op de vergoedingen die aan de dealers worden betaald voor het afsluiten van abonnementen, zoals in dit geval. In het onderhavige geval ging het mogelijk om gedrag dat vermindering van de standaarddealervergoeding tot gevolg kon hebben. Het is aan de nationale rechter om te onderzoeken of daar daadwerkelijk sprake van was.

Wat causaal verband tussen onderlinge afgestemde gedragingen en een daarop volgend marktgedrag betreft, is in de rechtspraak van het Europese Hof een causaliteitsvermoeden neergelegd. Dat vermoeden houdt in dat de ondernemingen die aan de afstemming deelnemen en op de markt actief blijven, worden vermoed bij de bepaling van hun gedrag op deze markt rekening te hebben gehouden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld. De ondernemers kunnen dat vermoeden ontkrachten door tegenbewijs te leveren.

Volgens het Europese Hof is de nationale rechter verplicht dit causaliteitvermoeden in zijn beoordeling toe te passen, zelfs wanneer slechts één bijeenkomst aan de afstemming ten grondslag ligt. Hoe vaak de betrokken ondernemingen bijeen zijn gekomen, is volgens het Europese Hof niet belangrijk. Het gaat erom of het contact of de contacten die hebben plaatsgevonden, deze ondernemingen de mogelijkheid hebben geboden om rekening te houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld, om hun gedrag op de betrokken markt te bepalen en de risico’s van de mededinging welbewust te vervangen door feitelijke samenwerking.

Maria van Bladel is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied handel- en ondernemingsrecht.

Vragen?