Bij ontslag van bestuurders: blijf letten op de raadgevende stem, ook buiten de vergadering van aandeelhouders

Zoals u mogelijk wel weet, dient de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) de bestuurder van haar onderneming te horen en te wijzen op zijn of haar adviesrecht ex art. 2:227 lid 4 BW wanneer zij van plan is de bestuurder te ontslaan, òòk wanneer dit buiten de vergadering om geschiedt. In 1995 heeft de Hoge Raad namelijk geoordeeld dat dit artikel ook van toepassing is op besluiten die buiten vergadering worden genomen (HR 10 maart 1995, NJ 1995, 595). Een besluit genomen in strijd met genoemd artikel kan worden vernietigd op grond van artikel 2:15 BW.

Ook al mag dit bekend worden verondersteld, toch gaat het nog wel eens mis.

Op 7 december 2003 besloot de AvA van Hay Group Investment Holding b.v. (HGIH) buiten vergadering één van haar bestuurders, S., met onmiddellijke ingang te ontslaan als bestuurder. Op 5 januari 2004 bevestigde de AvA dit besluit, nu in vergadering. Voor deze aandeelhoudersvergadering was S. uitgenodigd om gehoord te worden omtrent zijn ontslag en om zijn raadgevende stem uit te brengen. S. gaf aan deze uitnodi-ging evenwel geen gevolg en verscheen niet. De arbeidsovereenkomst met S. was tot dat moment nog niet opgezegd. Op 9 februari 2004 vond een bestuursvergadering van HGIH plaats waarin de arbeidsovereenkomst met S. met onmiddellijke ingang werd beëindigd.

S. accepteerde zijn ontslag niet en vorderde in rechte vernietiging van de besluiten van 7 december 2003 en 5 januari 2004. Daarnaast vorderde hij een verklaring voor recht dat het bestuursbesluit van 9 februari 2004 nietig was. De rechtbank wees de vorderingen toe en na het hoger beroep van HIGH bekrachtigde het hof dit vonnis. Het hof overwoog daartoe ondermeer het volgende.

Het besluit van 7 december 2003 was genomen buiten de vergadering van aandeelhouders om. Tussen partijen stond ter discussie of S. in de gelegenheid gesteld had moeten worden om van zijn raadgevende stem gebruik te maken en zo ja, of S. wel of niet in de gelegenheid was gesteld om van zijn adviserende bevoegdheid gebruik te maken. Voor wat betreft het laatste wees HGIH er daarbij op dat S. een dag voorafgaand aan de vergadering, derhalve op 6 december 2003, telefonisch op de hoogte was gesteld van het voornemen om hem te ontslaan en S. op dat moment niet had aangegeven zich te willen verweren. S. stelde evenwel dat deze mededeling onvoldoende was om te kunnen concluderen dat hij gebruik had kunnen maken van zijn adviesbevoegdheid.

Het hof oordeelde allereerst conform het genoemde arrest van de Hoge Raad dat ook buiten vergadering een bestuurder een raadgevende stem heeft. Vervolgens was het hof het met S. eens dat een dergelijk telefoongesprek onvoldoende is om te kunnen worden beschouwd als een uitnodiging van de aandeelhouder aan de bestuurder om te reageren op het desbetreffende besluit of om een raadgevende stem te laten horen. Het ontslag was daarmee vernietigbaar waarmee tevens de besluiten van 5 januari 2004 en 9 februari 2004 vernietigbaar respectievelijk nietig waren.

Volgens HGIH was het oordeel van het hof in strijd met de tekst en de bedoeling van artikel 2:238 BW en zou het eerder genoemde arrest van 10 maart 1995 op deze zaak niet van toepassing zijn. In cassatie maakte de Hoge Raad evenwel korte metten met de stellingen van HGIH en verwees, middels een verwijzing naar de conclusie bij dit arrest, naar de memorie van toelichting op het thans aanhangige wetsvoorstel Wet Vereenvoudiging en Flexibilisering B.V.-recht. In deze memorie van toelichting staat klip en klaar dat ook bij besluitvorming buiten vergadering de raadgevende positie van bestuurders en commissarissen tot uitdrukking dient te komen, hetgeen ook met zoveel woorden is opgenomen in het wetsvoorstel voor het nieuwe artikel 2:238 BW: “(…) De bestuurders en de commissarissen worden voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid gesteld om advies uit te brengen”. Het voorstel van de expertgroep, ingesteld ten behoeve van genoemd wetsvoorstel, om de raadgevende stem niet van toepassing te laten zijn indien de besluitvorming buiten vergadering geschiedt omdat dit de besluitvorming van de AvA bemoeilijkt, is daarmee door de wetgever niet overgenomen.

De telefonische mededeling van HGIH kon haar evenmin baten. Wat wel en wat niet als een uitnodiging kan worden beschouwd en of aan de bestuurder (voldoende) gelegenheid is geboden om van zijn adviesbevoegdheid ex artikel 2:227 lid 4 BW gebruik te maken, dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van redelijkheid en billijkheid. De formele oproepingsbepalingen zijn daarbij overigens niet van toepassing. Wel dient de AvA op voorhand te laten weten dat een bepaald besluit buiten vergadering zal worden genomen waarbij de bestuurder wordt gewezen op zijn of haar recht een raadgevende stem te laten horen. De telefonische mededeling voldeed niet aan de vereisten waarmee ook dit middel niet tot cassatie kon leiden.

Het blijkt kortom telkens weer noodzaak om bij het ontslag van een bestuurder goed op de vennootschapsrechtelijke bepalingen te letten want een vernietigd althans nietig ontslag als bestuurder brengt ook mee dat het arbeidsrechtelijk ontslag niet zal houden.

Liesbeth Heidstra is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied handel- en ondernemingsrecht.

Vragen?