Victor Bouman, 3 april 2014

Europese Hof breidt takenpakket providers uit

Het zal geen verbazing wekken dat niet alleen in Nederland wordt geprocedeerd over het blokkeren van websites met het oog op de handhaving van auteursrechten. Zo speelt in Oostenrijk al enkele jaren de zaak rond een blokkade van de website Kino.to, een site waar illegale films waren te vinden. Inderdaad, waren, want de procedure loopt inmiddels al zo lang dat het object ervan al niet meer bestaat. Kennelijk wegen de principes (zoals zo vaak) zwaarder dan het feitelijke belang, want de procedure heeft het intussen geschopt tot het Europese Hof van Justitie. De Oostenrijkse rechter had het Hof om advies gevraagd, dat vorige week gepubliceerd is.

De eerste kwestie waarover het Hof zich heeft gebogen betreft de reikwijdte van artikel 8, lid 3 van de Handhavingsrichtlijn. Dit artikel regelt dat “rechthebbenden kunnen verzoeken om een verbod ten aanzien van tussenpersonen wier diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten”. Deze regeling lijkt op het eerste gezicht redelijk duidelijk, maar heeft al vele vragen opgeleverd voor het Europese Hof. Eerder lag onder meer de vraag voor wie nou eigenlijk “tussenpersonen” zijn (onder andere internetproviders), nu was de vraag wie er als “derde” heeft te gelden.

Providers betoogden dat dit uitsluitend abonnees kunnen zijn, terwijl rechthebbenden stelden dat iedereen die de diensten gebruikt (óók een site als Kino.to) zo'n derde kan zijn. Dat verschil in inzicht is niet zo gek, aangezien providers anders in veel meer gevallen een verbod opgelegd zouden kunnen krijgen. Het Europese Hof is duidelijk in zijn oordeel: ook een inbreukmakende website, die in geen enkele contractuele relatie tot de provider staat, kan een derde zijn die gebruikmaakt van de diensten van de provider. Een begrijpelijke gedachtegang, want de site zendt nu eenmaal gegevens over de servers van de provider naar de abonnees van de provider.

Wezenlijker was de vraag over een ander aspect van de Kino.to-zaak: mag de rechter aan een provider een algemene verplichting opleggen ( “zorg dat wieringa.nl niet meer bereikbaar is”) – zoals de Oostenrijkse rechter had gedaan – of moet hij een specifieke maatregel bevelen (“blokkeer ip-adres 194.109.153.136 door middel van remotely triggered blackhole filtering”). Voor de provider maakt dit nogal een verschil. In het eerste geval (de resultaatsverplichting) moet hij, wanneer een abonnee toch toegang krijgt, aantonen dat hij alle mogelijke blokkeringsmethoden heeft geprobeerd, en dat de abonnee desondanks de blokkering heeft kunnen omzeilen. In het tweede geval hoeft hij enkel aan te tonen dat hij de gevraagde methode heeft toegepast.

Dat laatste lijkt mij de eerlijkste methode, want de provider is maar een onschuldige tussenpersoon die niets te maken heeft met de inbreuk: hij maakt zelf geen inbreuk en profiteert er evenmin van. Het is dan wel zo schappelijk om de provider niet met een uitgebreide verplichting om al het mogelijke te doen op te zadelen. Het Europese Hof denkt hier echter anders over en stelt dat het opleggen van een algemene verplichting niet in strijd is met de vrijheid van ondernemerschap van een internetprovider. De provider mag op deze manier namelijk zelf bepalen hoe hij de blokkering inricht. Gemakshalve gaat het Hof dus voorbij aan het bezwaar dat ik zojuist noemde.

Verder moet een provider er bij de keuze van te nemen maatregelen er ook nog eens voor zorgen dat het grondrecht van internetgebruikers op de vrijheid van informatie in acht wordt genomen. Legale bestanden moeten dus bereikbaar blijven, en dat lijkt mij niet meer dan terecht. Minder begrijpelijk vind ik de verplichting voor de provider om zijn gebruikers “ernstig” te ontraden zich toegang te verschaffen tot illegale bestanden. Hoe dat in de praktijk eruit moet zien is mij niet duidelijk. Een geluk voor de provider is dat hij slechts “redelijke maatregelen” hoeft te nemen en daarbij geen “ondraaglijke offers” hoeft te doen.

Dit standpunt van het Europese Hof zal in concrete zaken tot veel discussie gaan leiden. Wanneer is een maatregel immers “redelijk” en niet “ondraaglijk” voor een provider? Heeft de provider de vrijheid van informatie geschaad als dankzij de door hem gekozen blokkeringswijze tien legale bestanden niet meer bereikbaar zijn? De provider zal zich op al deze punten vooraf een oordeel moeten vormen bij de keuze voor een blokkeringswijze, wanneer hij een algemeen geformuleerde verplichting opgelegd krijgt. Dat lijkt mij ondoenlijk voor een tussenpersoon, en bovendien gewoon het werk van de rechter. Laten we hopen dat Nederlandse rechters minder lui zijn dan hun Oostenrijkse collega's en een volgende keer (als die er ooit nog komt) weer een specifieke blokkeringswijze opleggen.

Vragen?