Liselot Bosman, 21 juli 2020

De concernenquête

De blog is onderdeel van de Serie Ondernemingskamer.

In juli 2018 heeft de Ondernemingskamer (OK) een concernenquête gelast naar het beleid en de gang van zaken van de naamloze vennootschappen SNS Reaal en SNS Bank (een dochter van SNS Reaal). Deze concernenquête is onderwerp geweest van verschillende procedures. In één van die procedures oordeelde de Hoge Raad op 3 april 2020 dat de OK terecht heeft geoordeeld dat de Vereniging van Effectenbezitters (VEB) c.s. als (voormalig) aandeelhouders van SNS Reaal bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek, ook betreffende SNS Bank.

In de blog van 31 december 2019 bespraken wij dat de OK bij een rechtspersoon een enquête kan bevelen wanneer er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. In 2014 hebben VEB c.s. (onder meer) een verzoek ingediend om een enquête te gelasten bij de vennootschap waarin zij aandelen hielden (SNS Reaal). Ook hebben zij verzocht om een enquête bij de dochtervennootschap SNS Bank.

Een aandeelhouder of certificaathouder is ontvankelijk in het enquêteverzoek indien (onder meer) is voldaan de kapitaalseisen van artikel 2:346 lid 1, aanhef en onder b of c, BW. Dit kwam reeds aan de orde in de blog van 6 mei 2019. Aan de kapitaalseis hebben VEB c.s. voldaan voor wat betreft SNS Reaal. Zij hielden immers rechtstreeks aandelen in deze vennootschap. Waarover discussie bestond, is of de OK een enquête kon gelasten die mede betrekking had op SNS Bank.

In de zaak die vooraf ging aan de beschikking van de OK d.d. 26 juli 2018 hebben SNS Reaal en SNS Bank aangevoerd dat een concernenquête slechts mogelijk is indien SNS Bank in geen enkel opzicht een zelfstandig bestuursbeleid zou hebben gevoerd. De OK volgt die stelling niet. Volgens de OK blijkt uit het arrest van de Hoge Raad in de zaak Landis dat bepalend is of het beleid en de gang van zaken van SNS Bank de belangen van de aandeelhouders van SNS Reaal “evenzeer en op gelijke wijze raken als de gang van zaken van SNS Reaal zelf en dat dat ook het geval kan zijn indien SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal enige ruimte had voor het voeren van een eigen beleid”.

Vervolgens bespreekt de OK de feiten die zij relevant acht bij de invulling van deze norm. Onder meer noemt de OK:

SNS Reaal hield in de relevante periode alle aandelen in SNS Bank.
SNS Reaal heeft in haar jaarverslagen en andere externe communicatie steeds informatie verschaft en verantwoording afgelegd over het gevoerde en te voeren beleid van SNS Bank.
Er bestond tussen de raden van commissarissen van SNS Reaal en SNS Bank een volledige personele unie.
Gemiddeld de helft van de bestuurders van SNS Reaal had in de periode van 2006 tot de onteigening zitting in het bestuur van SNS Bank.

Zie voor een volledige opsomming van de relevante feiten rechtsoverweging 3.15 van de beschikking van de OK d.d. 26 juli 2018. De OK overweegt dat zelfs als zou komen vast te staan dat SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal enige ruimte had voor het voeren van zelfstandig beleid, dit in het licht van de relevant geachte feiten niet in de weg staat van het gelasten van een concernenquête.

Het oordeel van de OK is in cassatie getoetst door de Hoge Raad. In zijn beschikking van 3 april 2020 oordeelde de Hoge Raad dat in de (door de OK aangehaalde) Landis zaak sprake was van een op die specifieke zaak toegespitst oordeel. De Hoge Raad licht toe dat in die beschikking niet in algemene zin is geoordeeld over de vraag in welke omstandigheden een concernenquête mogelijk is. De Hoge Raad formuleert vervolgens twee criteria:

Voor het aannemen van de bevoegdheid om een concernenquête te verzoeken, is vereist dat de vennootschap ten aanzien waarvan is voldaan aan de kapitaaleis van artikel 2:346 lid 1, aanhef en onder b of c, BW (in dit geval SNS Reaal) en de rechtspersoon waarop het enquêteverzoek mede betrekking heeft (in dit geval SNS Bank), in een groep in de zin van artikel 2:24b BW met elkaar zijn verbonden.
Daarnaast is vereist dat eerstgenoemde vennootschap het beleid of de gang van zaken van laatstgenoemde rechtspersoon ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, mede heeft bepaald.

De Hoge Raad stelt vast dat SNS Reaal en haar dochter SNS Bank met elkaar waren verbonden in een groep (artikel 2:24 b BW). Daarmee is aan de eerste voorwaarde voldaan. Ten aanzien van de tweede voorwaarde heeft de Hoge Raad overwogen dat de OK heeft vastgesteld dat SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal enige ruimte had voor het voeren van zelfstandig beleid. Dit impliceert dat het beleid in overwegende werd bepaald door SNS Reaal. Daarmee is voldaan aan de tweede voorwaarde dat SNS Reaal het beleid van SNS Bank mede heeft bepaald. Omdat aan beide voorwaarden is voldaan, heeft de OK dus terecht een concernenquête bevolen, aldus de Hoge Raad.

Met de recente beschikking van de Hoge Raad is het (in de jurisprudentie ontwikkelde) criterium voor het gelasten van een concernenquête verduidelijkt. Bent u aandeelhouder, bestuurder of toezichthouder van een vennootschap of andere rechtspersoon en geïnteresseerd in dit onderwerp, neemt u dan gerust contact met ons op. Wij hebben ruime ervaring met zowel het procederen bij de Ondernemingskamer als het voorkomen daarvan. Wij zijn u graag van dienst.