Hoorplicht door een bestuursorgaan een dode letter?

Zorgvuldige besluitvorming

Wij schreven al vaker over het horen in bezwaar en het belang daarvan. Op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geldt als uitgangspunt dat een bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit zorgvuldig onderzoek doet naar de feiten en belangen. Een uitwerking hiervan is opgenomen in artikel 4:8 Awb. Voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende – niet de aanvrager – naar verwachting bedenkingen zal hebben, stelt het die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen. Deze verplichting bestaat alleen indien de beschikking steunt op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen en deze gegevens niet door de belanghebbende zelf zijn verstrekt.

In de praktijk van het bestuursrecht wordt verdedigd dat artikel 4:8 Awb niet van toepassing is wanneer het gaat om een gebonden beschikking.

Gebonden beschikking

Daarvan is sprake als de beschikking is gebaseerd op een bevoegdheid van het bestuursorgaan die geen ruimte laat voor een belangenafweging. Een bepaling waarin is geschreven dat het bestuursorgaan een bepaald besluit kan nemen, betekent dat het bestuursorgaan daarvan ook kan afzien. Dat vergt een belangenafweging van het bestuursorgaan.

Indien een bevoegdheid echter dwingend is geformuleerd (een besluit moet worden genomen, wordt genomen e.d.) is er voor een belangenafweging geen plaats. Dan is er sprake van een gebonden beschikking.

Waarom niet horen?

De gedachte dat bij een gebonden beschikking de verplichting tot het vooraf horen op grond van artikel 4:8 Awb niet bestaat, is ontleend aan een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak uit 2000.

De Afdeling heeft daarin overwogen dat gelet op de dwingende bepaling waarmee de betrokken bevoegdheid was toegekend, de gevraagde vergunning moest worden verleend. De Afdeling verbond hieraan de conclusie dat er voor afweging van belangen dan geen ruimte bestond. Hieruit volgde volgens de Afdeling dat dan niet wordt voldaan aan artikel 4:8. Er bestond daarom geen verplichting tot toepassing van dit artikel.

Achterwege laten horen is in strijd artikel 4:8 Awb

Praktijk

Sedertdien wordt in de praktijk veelvuldig bij gebonden beschikkingen toepassing van het horen van belanghebbenden achterwege gelaten.

Er zijn echter twee redenen waarom dit een niet correcte uitvoering van de Awb is.

Feitenvaststelling

Ten eerste is het niet zo dat het vooraf horen uitsluitend aan de orde is, indien de voorgenomen beschikking steunt op gegevens over belangen van belanghebbenden. In de uitspraak lijkt de Afdeling daarvan wel uit te gaan. Na de vaststelling door de Afdeling in deze uitspraak dat er geen afweging van belangen plaats vindt bij een gebonden beschikking, vervolgt zij dat dus niet is voldaan aan artikel 4:8 Awb. Maar dit is een te beperkte lezing. In artikel 4:8 Awb gaat het niet alleen om belangen, maar ook om feiten, die de belanghebbende betreffen. Deze feiten dienen zorgvuldig te worden onderzocht, ook bij een gebonden beschikking en ook indien deze feiten belanghebbenden betreffen. Aan de hand van deze feiten kan immers worden vastgesteld of voldaan is aan de toepassingsvereisten van de gebonden bevoegdheid.

Daarom kan niet worden gezegd dat als een afweging van belangen niet aan de orde is, artikel 4:8 Awb dus niet van toepassing is. Het artikel is ook geschreven met het oog op een zorgvuldige vaststelling van de feiten. De Afdeling gaat in de genoemde uitspraak daaraan voorbij.

Toch een belangenafweging

Ten tweede is er een ontwikkeling in de literatuur en rechtspraak gaande waarin niet langer wordt uitgesloten dat bij gebonden beschikkingen een afweging van belangen kan, en dus ook moet worden verricht. De zaken inzake de toeslagen Wet Kinderopvang hebben hieraan bijgedragen.

Het inzicht dat het evenredigheidsbeginsel ook bij gebonden beschikkingen in acht moet worden genomen wint duidelijk terrein. Gedacht moet worden aan het geval dat wat betreft de feiten is voldaan aan de toepassingsvereisten van een bevoegdheid en dwingend is voorgeschreven dat in dat geval een bepaald besluit moet worden genomen. Dan kunnen zich toch zodanige feiten en omstandigheden voordoen dat het bestuursorgaan bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid van het nemen van dit besluit dient af te zien.

In het licht van deze ontwikkeling kan niet of niet langer worden gesteld dat bij een gebonden beschikking een afweging van belangen niet aan de orde is. En als dat niet langer is uitgesloten, kan evenmin worden gezegd dat bij een gebonden beschikking niet is voldaan aan het in artikel 4:8 Awb en daarom geen verplichting bestaat tot toepassing van dit artikel.

Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat de stelling dat artikel 4:8 Awb toepassing mist als het gaat om een gebonden beschikking niet, althans niet meer in overeenstemming is met het recht. Van een dode letter is rechtens geen sprake.

In de praktijk zal het gemeengoed blijven om te stellen dat bij een gebonden beschikking het horen van belanghebbenden achterwege kan blijven. Daaraan draagt bij dat schending van dit voorschrift in de regel door de bestuursrechter door de vingers wordt gezien. Hiervoor wordt een beroep gedaan op artikel 6:22 Awb. Indien aannemelijk is dat de belanghebbenden door de schending van artikel 4:8 Awb niet zijn benadeeld, kan de rechter beslissen het aangevochten besluit in stand te laten. Volgens vaste rechtspraak is dat het geval wanneer het standpunt van belanghebbende in bezwaar naar voren is gebracht. Dat is in de regel het geval.

Resultaat daarvan is dat een mogelijke schending van artikel 4:8 vaak niet eens meer wordt aangevoerd. In de gevallen waarin wel wordt betoogd dat dit voorschrift is geschonden, komt het voor dat de rechter deze vraag niet beantwoord, omdat daaraan toch geen gevolgen zijn verbonden. De eventuele schending wordt dan niet nader onderzocht en in bevestigend geval in de uitspraak vastgesteld.

In de praktijk blijkt er dus wel sprake te zijn van een dode letter.