Tess Boekema, 21 juni 2024

Aanbestedingsrecht: het Grossmann-verweer in beweging

Het Grossmann-arrest uit 2004 is de afgelopen jaren van grote invloed geweest op de aanbestedingspraktijk (HvJ EU 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93). Het Grossmann-verweer was jarenlang een sterk verweer van een aanbestedende dienst om de vorderingen van een klagende inschrijver af te laten wijzen. Maar inmiddels lijkt dit verweer zijn kracht te verliezen.

Wat is het Grossmann-verweer?

In het Grossmann-arrest heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld dat aanbestedende diensten een proactieve houding mogen verwachten van inschrijvers. Deze proactieve houding gaat verder dan het slechts stellen van vragen. In beginsel ligt het volgens de Grossmann-leer op de weg van een inschrijver om tegen onduidelijkheden en onvolkomenheden in aanbestedingsstukken op te komen in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Een inschrijver mag hiermee dus niet wachten tot de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Zijn de inschrijvers onvoldoende proactief, dan bestaat het risico dat hun vorderingen zonder inhoudelijke behandeling worden afgewezen.

In de praktijk

In bijna alle zaken waarin een inschrijver klaagt over de aanbestedingsprocedure, beroepen aanbestedende diensten zich op dit zogenaamde Grossmann-verweer. Uit rechtsbeschermingsonderzoek blijkt dan ook dat inschrijvers ervaren dat de toepassing van dit verweer is doorgeslagen. Inmiddels is daarom de Gids Proportionaliteit gewijzigd en is bepaald dat het onder specifieke omstandigheden disproportioneel kan zijn om op grond van het enkele feit dat een vraag niet (tijdig) is gesteld, het recht te laten vervallen om een onderwerp alsnog aan te kaarten. Maar ook rechters hebben steeds meer oog voor de belangen van de inschrijvers. Zo ook in de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 30 mei 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:3391.

Wat speelde er?

De Gemeente Amersfoort heeft een Europese aanbesteding door middel van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging uitgeschreven voor een maatschappelijke opvang in Amersfoort. Voor deelname aan deze onderhandelingsprocedure zijn door de Gemeente twee gegadigden geselecteerd, namelijk Kwintes en Liefdehuis. De Gemeente is voornemens om de opdracht aan Liefdeshuis te gunnen. Kwintes is echter van mening dat Liefdeshuis ten onrechte de aanbesteding heeft gewonnen en stelt zich (onder andere) op het standpunt dat de Gemeente een verkeerde procedurekeuze heeft gemaakt. Volgens Kwintes had de Gemeente een reguliere Europese aanbestedingsprocedure moeten uitschrijven, in plaats van de onderhandelingsprocedure. De Gemeente doet, zoals verwacht, een beroep op het Grossman-verweer en stelt dat Kwintes haar rechten heeft verwerkt om tegen de gekozen aanbestedingsprocedure op te komen.

Oordeel van de rechter

De rechter moet zich uitlaten over de vraag of sprake is van rechtswerking. De rechter erkent enerzijds dat in algemene zin geldt dat van inschrijvers een proactieve houding wordt verwacht. Op die manier wordt namelijk voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig vertragen. Ook wordt zo bereikt dat eventuele gebreken in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. De rechter erkent anderzijds ook dat de Grossmann-leer de laatste jaren enigszins is gerelativeerd. Zo mag de aanbestedende dienst, in geval van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure, er niet op vertrouwen dat de inschrijver die het nalaat tijdig te klagen, dit aspect niet meer aan de rechter ter beoordeling zal voorleggen.

In onderhavige kwestie heeft Kwintes zich voldoende proactief opgesteld, aldus de rechter. Kwintes heeft namelijk in de Nota van Inlichtingen haar twijfels geuit over de gekozen aanbestedingsprocedure. Ook in de brief waarin Kwintes aan de Gemeente heeft medegedeeld dat zij zal deelnemen aan de aanbestedingsprocedure, heeft Kwintes een voorbehoud gemaakt ten aanzien van haar standpunt met betrekking tot de door de Gemeente gekozen aanbestedingsprocedure.

De rechter oordeelt dus dat de Gemeente bekend was met de bezwaren van Kwintes tegen de gekozen procedure. Het is vervolgens aan de Gemeente om te beoordelen of de door Kwintes geuite zorgen tot een aanpassing van de aanbestedingsprocedure moeten leiden of niet. in dit geval heeft de Gemeente er juist voor gekozen om de procedure niet aan te passen, omdat die procedure volgens haar geen onregelmatigheden bevatte. Het komt dan voor risico van de Gemeente dat Kwintes hetzelfde nog eens naar voren brengt in een kort geding – aldus de rechter.

De rechter heeft uitdrukkelijk oog voor de belangen van Kwintes:

“Gewezen wordt in dit verband op de moeilijke positie waarin een gegadigde zich bevindt die enerzijds de kans op de opdracht wilt behouden en anderzijds onregelmatigheden in de procedure aan de orde wilt stellen. Zoals Kwintes tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht zijn met name zorgaanbieders zoals Kwintes voor de uitvoering van hun werkzaamheden afhankelijk van een doorlopende goede samenwerking met de Gemeente. Gezien de in het spel zijnde commerciële belangen is niet inschrijven vaak geen optie.”

Conclusie

Deze uitspraak laat zien dat een aanbestedende dienst zich niet altijd meer achter het Grossmann-verweer kan verschuilen: een beroep op dit arrest zal dus niet meer vanzelfsprekend slagen. In het kader van het verbeteren van de rechtsbescherming van inschrijvers bij aanbestedingen is dit een stap in de goede richting.

Vragen?

Heeft u een vraag over deze blog, of heeft u een andere aanbestedingsrechtelijke vraag, neem dan contact op ons op. Onze gespecialiseerde advocaten adviseren en procederen over de meest uiteenlopende aspecten en vraagstukken op het gebied van Europees en nationaal aanbestedingsrecht.

Vragen?