icon

Conclusie advocaat-generaal over het rechtskarakter van bestuurlijke reacties op een melding

Op 12 november 2014 verscheen de conclusie van advocaat-generaal Rob Widdershoven over het rechtskarakter van de mogelijke reacties van een bestuursorgaan op meldingen die op grond van een gemeentelijk meldingstelsel voor de aanleg of verandering van een uitweg worden gedaan.

Het begrip melding komt op verschillende rechtsterreinen (naast de in de betreffende zaken aan de orde zijnde gemeentelijke regels voor de aanleg of verandering van een uitweg o.a. in het omgevingsrecht) voor in wisselende regels, en heeft geen vaste juridische betekenis. Veel van de bestaande meldingstelsels zijn als alternatief voor een vergunningstelsel in het leven geroepen vanuit de behoefte aan deregulering (er hoeft geen vergunning meer te worden verleend, maar er kan volstaan worden met een melding). Indien de reactie op een melding als besluit of beschikking (in de zin van de Algemene wet bestuursrecht) kwalificeert, kan een belanghebbende (de melder of een derde-belanghebbende zoals een bijvoorbeeld een buurman) daartegen beroep bij de bestuursrechter instellen. Als het geen besluit is of daarmee gelijkgesteld kan worden, is de weg naar de bestuursrechter afgesloten en kan de rechtzoekende alleen naar de civiele rechter.

Naar eigen zeggen heeft de advocaat-generaal de grenzen van het Awb-besluit opgezocht en soms overschreden. De reden daarvoor spreekt mij aan: de door hem gekozen lijn voorkomt dat rechtzoekenden in een aantal gevallen niet naar de bestuursrechter kunnen (omdat geen sprake is van een besluit of een daarmee gelijk te stellen reactie) en dus naar de civiele rechter zouden moeten. De deels onzekere lappendeken die daardoor zou ontstaan is onwenselijk.

In de twee zaken waarin de conclusie is genomen betreft het een in de Algemene Plaatselijke verordening (APV) van de gemeente Leeuwarden en de gemeente Stein opgenomen regeling voor het melden van het voornemen voor het aanleggen of veranderen van een uitweg. De conclusie is uitgebreid en biedt behalve een analyse van de meldingstelsels in de zaken waarin Widdershoven de conclusie heeft genomen, een mooi overzicht van de verschillende meldingstelsels in onze wet- en regelgeving en de jurisprudentie over het rechtskarakter door de jaren heen. Widdershoven onderscheidt drie categorieën van meldingstelsels naast die in de zaken Leeuwarden en Stein aan de orde zijn: melding in verband met algemene regels (bijvoorbeeld op grond van het Activiteitenbesluit), melding als uitzondering op de vergunningplicht en melding als gebod en bespreekt in hoeverre de reacties van het bestuur daarop als Awb-besluit kwalificeren. Binnen deze blog is geen ruimte om dit te bespreken; ik volsta met een verwijzing naar punt 4 van de conclusie.

De regeling van Leeuwarden is (min of meer identiek) aan die van de model-APV van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, die van Stein luidt iets anders. Kort weergegeven bepalen de regels in de APV's dat het verboden is om een uitweg te maken of veranderen indien daarvan niet van tevoren melding is gedaan aan het bevoegd gezag of indien het bevoegd gezag het maken/veranderen heeft verboden en voorts dat de uitweg kan worden aangelegd indien het college niet binnen 4 weken na ontvangst van de melding heeft beslist dat de gewenste uitweg wordt verboden (Leeuwarden) respectievelijk dat indien het college niet binnen 4 weken na ontvangst van de melding heeft beslist dat de gewenste uitweg wordt verboden, het college wordt geacht te hebben ingestemd met de melding (Stein). Verder sommen de APV's de gevallen op waarin het maken/veranderen van de uitweg wordt verboden (Leeuwarden) respectievelijk de gevallen waarin het college het maken/veranderen kan verbieden onderscheidenlijk kan instemmen (Stein).

Widdershoven attendeert erop dat de gemeentelijke en provinciale uitwegvergunning sinds 1 oktober 2010 is ondergebracht in de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en de omgevingsvergunning. Dit roept de vraag op of de (verplichte) integratie in de omgevingsvergunning ook geldt als de toestemming voor de aanleg van een uitweg in de APV is geregeld in een meldingstelsel, hetgeen in twee uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak (in 2012 en 2013) het standpunt lijkt te zijn. Dan is er geen discussie meer over het besluitkarakter van een melding: verlening en weigering zijn een Awb-besluit en als niet binnen een bepaalde termijn wordt gereageerd is, ontstaat een fictief positief besluit dat geldt als beschikking waartegen bezwaar/beroep openstaat. Widdershoven merkt op dat deze uitspraken waarschijnlijk niet als vaste rechtspraak moeten worden aangemerkt omdat er dan immers geen aanleiding meer zou zijn geweest hem de betreffende vragen te stellen.

Elke uitdrukkelijke beslissing binnen 4 weken – te onderscheiden zijn hier een beslissing om de aanleg te verbieden en een beslissing om de aanleg toe te staan, al dan niet onder voorschriften – kwalificeert volgens Widdershoven als besluit of moet in het geval van een uitdrukkelijke acceptatie zonder voorschriften daarmee gelijkgesteld worden. Het laatste betreft APV Leeuwarden waarin een uitdrukkelijke acceptatie van de melding binnen 4 weken niet is voorzien en dus de vraag rijst of, als het college daartoe wel overgaat, deze acceptatie rechtsgevolgen heeft. Widdershoven constateert dat het standpunt dat de acceptatie slechts bevestigt wat rechtens al zo is (namelijk dat uitweg vanaf moment dat de melding is gedaan niet verboden is) dogmatisch het meest zuiver is. Widdershoven adviseert echter om een ander standpunt in te nemen, namelijk dat een uitdrukkelijke acceptatie binnen 4 weken kwalificeert als Awb-besluit of daarmee gelijkgesteld kan worden, omdat de acceptatie is gericht op het rechtsgevolg dat de opschorting van het ‘recht' om de niet verboden uitweg aan te leggen eerder wordt opgeheven dan uit de APV-regeling voortvloeit, namelijk al vanaf de inwerkingtreding van de uitdrukkelijke acceptatie. Gevolg van dit standpunt is dat de melder (in geval van verbod of voorschriften) en derde-belanghebbende (in geval van acceptatie al dan niet onder voorschriften) daartegen, na bezwaar te hebben gemaakt, beroep kunnen instellen bij de bestuursrechter.

Voorts betoogt Widdershoven dat niet alleen tegen de uitdrukkelijke besluiten naar aanleiding van een melding door alle belanghebbenden rechtsmiddelen moeten kunnen worden aangewend, maar ook tegen de ‘fictieve instemming' die van rechtswege ontstaat als het college niet binnen 4 weken een aanleg verbiedt. Deze ‘fictieve instemming' kwalificeert niet als een Awb-besluit (niet schriftelijk en in geval van Leeuwarden twijfelachtig of gericht op rechtsgevolg) maar moet volgens Widdershoven daarmee voor de rechtsbescherming worden gelijkgesteld. Deze fictieve instemming hoeft op grond van de Awb niet bekend te worden gemaakt en treedt in werking nadat zij wordt geacht te zijn ontstaan, te weten de dag na afloop van de 4-wekentermijn waarbinnen de uitweg verboden had kunnen worden. Overigens kan deze beslistermijn volgens Widdershoven niet worden verlengd. Volgens vaste rechtspraak is het bestuursorgaan bij een fatale beslistermijn zoals hier aan de orde, niet bevoegd om na afloop van die termijn, wanneer de fictieve instemming is ontstaan, alsnog een reële beslissing te nemen. Doen zij dat alsnog dan is het besluit vernietigbaar. De melder moet daarvoor wel bezwaar maken/beroep instellen. Doet hij dat niet dan wordt het reële besluit onaantastbaar en wordt de fictieve instemming geacht te zijn herroepen. Voor de melder die na 4 weken door het uitblijven van een reactie beschikt over een fictieve instemming is dit laatste een belangrijk punt van aandacht.

De conclusie is een niet bindend advies aan de Afdeling bestuursrechtspraak. Over enkele maanden zullen we weten of de standpunten van de advocaat-generaal worden overgenomen. Wordt vervolgd dus.


Cathine Knijff is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot één van de advocaten binnen het praktijkgebied bestuursrecht

Conclusie advocaat-generaal over het rechtskarakter van bestuurlijke reacties op een melding