icon

Verplichting evenredigheidstoets Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten strijdig met Europees recht?

Een aanbestedingsprocedure van de Staat voor taxivervoer heeft blijkens een recent arrest van de Hoge Raad geleid tot discussie over het spanningsveld tussen belangrijke beginselen van het aanbestedingsrecht: de beginselen van gelijke behandeling en transparantie versus het evenredigheidsbeginsel.

In de aanbestedingsvoorwaarden heeft de Staat bepaald dat de inschrijver kort gezegd moet verklaren dat deze geen ‘ernstige fout' heeft begaan. Dit is een facultatieve uitsluitingsgrond. In de aanbestedingsvoorwaarden is verder opgenomen dat een inschrijving waarop deze uitsluitingsgrond van toepassing is terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor (inhoudelijke) beoordeling. De winnende inschrijver is een combinatie bestaande uit Transvision, RMC en ZCN. Deze combinatie blijkt in het verleden boetes van de NMa opgelegd te hebben gekregen, hetgeen door de Staat als ernstige fout wordt aangemerkt. Desondanks gaat de Staat over tot gunning van de opdracht aan deze combinatie. Daarbij wordt toegelicht dat uitsluiting op grond van deze beroepsfout niet proportioneel zou zijn. Een andere inschrijver, Connexxion, vordert in kort geding onder meer een verbod om de opdracht aan de combinatie te gunnen.

Connexxion stelt onder meer dat de Staat de inschrijving van de combinatie sowieso terzijde had moeten schuiven en dus niet toekomt aan een proportionaliteitstoets. In de aanbestedingsvoorwaarden staat immers dat een dergelijke inschrijving niet inhoudelijk beoordeeld wordt. De Staat stelt daar blijkbaar tegenover dat de aanbestedende dienst op grond van artikel 45 lid 3 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) altijd verplicht is om een proportionaliteitstoets uit te voeren.

De Hoge Raad overweegt dat uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (HvJEU) volgt dat de aanbestedende dienst de door hemzelf vastgestelde criteria in de aanbestedingsvoorwaarden nauwgezet in acht moet nemen. Daar staat tegenover dat bij de toepassing van niet-verplichte uitsluitingsgronden (zoals hier het geval) niet alleen de beginselen van gelijke behandeling en transparantie moeten worden geëerbiedigd, maar ook betekenis toekomt aan het evenredigheidsbeginsel.

Volgens de Hoge Raad is in jurisprudentie van het HvJEU echter nog niet geoordeeld over de vraag of het Unierecht, in het bijzonder artikel 45 lid 2 van de Richtlijn 2004/18/EG, zich ertegen verzet dat een aanbestedende dienst naar nationaal recht verplicht is met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan. Met andere woorden: is deze verplichting uit het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten strijdig met Europees recht? Evenmin is volgens de Hoge Raad in jurisprudentie de vraag beantwoord of het hierbij van belang is dat in de aanbestedingsvoorwaarden is opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde moet worden gelegd en niet in aanmerking komt voor een verdere inhoudelijke beoordeling. De Hoge Raad overweegt dat hij deze vragen niet zonder redelijke twijfel kan beantwoorden en gaat over tot het stellen van prejudiciële vragen hierover aan het Hof van Justitie van de EU.

De uitkomst zal uiteraard van belang zijn voor aanbestedingsprocedures. Zolang het Hof van Justitie geen uitsluitsel heeft gegeven, doen aanbestedende diensten er goed aan om hun aanbestedingsvoorwaarden op dit punt te verduidelijken. Wanneer de aanbestedende dienst het wenselijk acht dat bij de beoordeling van dergelijke facultatieve uitsluitingsgronden een evenredigheidstoets wordt toegepast, kan dat het beste expliciet in de aanbestedingsvoorwaarden worden vermeld.

Verplichting evenredigheidstoets Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten strijdig met Europees recht?