Voor veel ondernemers is de (corona)crisis nog niet voorbij (2) Posted on 14 juli 202331 juli 2023 by Joël Bouman We schreven er eerder al over. Weliswaar ligt de coronapandemie gevoelsmatig mijlenver achter ons, ondernemingen kampen nog steeds met schulden opgebouwd tijdens de coronapandemie. Dat is nu al te zien in een voorzichtige toename in het aantal faillissementen, maar zal na de zomervakantie vermoedelijk tot nog meer faillissementen leiden. Betalingsproblemen Veel ondernemers kampen me een door de coronacrisis opgebouwde belastingschuld die ze terug zullen moeten betalen. Dat is al langer bekend, maar vanaf 1 oktober 2022 is dat terugbetalen daadwerkelijk begonnen. Tenminste, voor veel ondernemers. Voor de ondernemers die de verplichtingen voor zich uit hebben geschoven, lijkten de problemen nu niet meer te vermijden. Dat blijkt uit een brief die de Belastingdienst afgelopen weekend aan ondernemers stuurde. In de brief – gericht aan ondernemers die vanaf 1 oktober 2022 de in de coronacrisis opgebouwde belastingschuld zijn gaan terugbetalen maar niet aan hun betalingsverplichting hebben voldaan – wordt een laatste waarschuwing gegeven. Als opnieuw geen betaling plaats vindt, wordt de betalingsregeling ingetrokken en zal de Belastingdienst de volledige belastingschuld waarvoor uitstel is verleend gaan opeisen. Het gaat om een niet geringe groep. Het FD meldde eergisteren dat ruim 37.000 ondernemers een betalingsachterstand van één of meer termijnen hebben. Daarnaast is er een groep van 51.000 ondernemers die nog niets van de belastingschuld heeft terugbetaald. Dat zien we ook in de praktijk. De verplichting om de opgebouwde belastingschuld te gaan aflossen, kan zwaar op een onderneming drukken. Niet alleen op ondernemingen die er al niet goed voor staan. Juist ook op ondernemingen die in principe een gezonde bedrijfsvoering er op na houden (dat wil zeggen: genoeg omzet draaien om de operationele kosten te dekken en in enige mate winstgevend zijn), maar geen extra maandelijkse betalingsverplichting erbij kan hebben. De voorspellingen Veel specialisten voorspellen al veel langer voorspellen dat het effect van het terugbetalen van de belastingschulden elk moment kan intreden. Al in april vorig jaar trokken de KvK en het kabinet aan de bel en lieten zij weten op korte termijn een toename in het aantal faillissementen en bedrijfsbeëindigingen te verwachten. Met name in de maanden vóór 1 oktober 2022 (wanneer het terugbetalen van opgebouwde belastingschulden start) verwachtte de overheid dat ondernemers worden geconfronteerd met de vraag of zij door moeten gaan met hun bedrijf. Die toename is overigens vanaf oktober 2022 al enigszins zichtbaar (zie bijvoorbeeld de faillissementscijfers op rechtspraak.nl) maar tot nu toe is de verwachtte faillissementsgolf uitgebleven. Ook wordt al tijden een toename in het aantal herstructureringstrajecten en WHOA-procedures verwacht. Recent publiceerde een groep rechters die veel WHOA-zaken behandelen een jaarverslag over 2021 en 2022 waaruit echter blijkt dat het aantal WHOA-zaken in 2022 juist afnam. De rechters verwachten overigens dat het aantal zaken in 2023 mogelijk in omvang zal toenemen, maar wederom is die trend nog niet volledig ingezet. Gelet op de betalingsachterstanden bij ondernemers en de concrete stappen die de Belastingdienst nu zet, lijkt het er nu toch echt op dat het aantal faillissementen en herstructureringstrajecten (verder) zal gaan toenemen. Proactief handelen Het advies aan ondernemers is helder. loop niet weg voor schuldenproblematiek, maar kom in actie. Zo biedt de Belastingdienst verschillende mogelijkheden om de betalingsregeling aan te passen, indien u moeite heeft de termijnen te betalen. Een betaalpauze van zes maanden is één van die mogelijke aanpassingen. Ondernemingen kunnen ook nog van (een deel van) hun schuldenlast proberen af te komen door tijdig te zoeken naar oplossingen en de schulden te saneren. Dat kan door het aanbieden van een crediteurenakkoord. Het aanbieden van een akkoord kan vrijwillig, in faillissement of surseance of middels de WHOA. In sommige situaties hebben door corona getroffen de mogelijkheid om een TOA-krediet aan te vragen. Middels een WHOA-akkoord kan een onderneming buiten faillissement schulden herstructureren. Door het WHOA-traject te doorlopen kunnen ondernemingen ook onwelwillende schuldeisers aan de herstructurering binden. Lees meer over het aanbieden van een WHOA-akkoord op onze kennispagina’s. Kom nu in actie! Wilt u eens vrijblijvend spreken over de schuldenproblematiek van uw onderneming en de mogelijkheden om uw schulden te saneren? Neem gerust contact op!
De digitale algemene vergadering voor vennootschappen en verenigingen Posted on 7 april 20237 april 2023 by Joël Bouman Digitaal vergaderen: na corona zijn er weinig organisaties die nog zonder kunnen. Gek genoeg geldt dat niet zonder meer voor vennootschappen en verenigingen. De algemene vergaderingen van deze rechtspersonen zijn aan (strenge) regels gebonden, waardoor digitaal vergaderen niet of nauwelijks mogelijk is. Maar, dat gaat veranderen. Algemene vergadering en algemene ledenvergadering: hoe zit het ook alweer? Voor aandeelhouders van een bv of nv is er de algemene vergadering van aandeelhouders. Over de aandeelhoudersvergadering voor vennootschappen bepaalt de wet: dat er tijdens een boekjaar minimaal één algemene vergadering plaats moet vinden; dat het bestuur en de raad van commissarissen bevoegd zijn om de algemene vergadering bijeen te roepen; dat dit dient te gebeuren door middel van oproepingsbrieven gericht aan de adressen die zijn opgenomen in het aandeelhoudersregister; dat de aandeelhoudersvergadering in beginsel op het statutaire adres van de vennootschap wordt gehouden; en dat een algemene vergadering elders kan worden gehouden, mits alle vergadergerechtigden hebben ingestemd met de plaats van de vergadering. Als aan bovenstaande vereisten is voldaan, kunnen op de aandeelhoudersvergadering besluiten worden genomen. Besluitvorming van aandeelhouders kan ook buiten vergadering. In dat geval worden stemmen schriftelijk of elektronisch uitgebracht (tenzij de statuten anders bepalen). Wel is hiervoor vereist dat alle vergadergerechtigden instemmen met de besluitvorming buiten vergadering. Voor verenigingen kent de wet minder harde vereisten dan voor rechtspersonen. Zo bepaalt de wet niet waar de algemene ledenvergadering plaats moet vinden. De vereniging is daarin vrij, tenzij in de statuten een of meer plaatsen worden genoemd. Voor verenigingen geldt dus feitelijk al dat de vergadering digitaal kan worden gehouden. Wel zijn er vereisten voor de bijeenroeping en besluitvorming. Het bestuur van de vereniging moet de vergadering bijeenroepen, eventueel elektronisch. Besluitvorming vindt plaats door stemming. Daarbij is mondelinge stemming het uitgangspunt, elektronisch stemmen kan echter ook. Tijdelijke wet COVID-19 Aan het begin van de coronapandemie is de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid in werking getreden. Op grond van de Tijdelijke wet COVID-19 kon tijdelijk worden afgeweken van de wettelijke en statutaire bepalingen voor rechtspersonen voor fysieke vergaderingen. Zo konden algemene (leden)vergaderingen van bv’s, nv’s en verenigingen onder bepaalde voorwaarden elektronisch plaatsvinden. Wet digitale algemene vergadering privaatrechtelijke rechtspersonen Sinds de coronapandemie (en de invoering van de Tijdelijke wet COVID-19) is digitaal vergaderen in Nederland gebruikelijker geworden. Veel vennootschappen en verenigingen hebben gebruik gemaakt van de mogelijkheden van de Tijdelijke wet COVID-19. Deze wet is echter per 1 februari 2023 komen te vervallen. Om die reden heeft de wetgever besloten om met een definitievere oplossing te komen en de ‘Wet digitale algemene vergadering privaatrechtelijke rechtspersonen‘ te introduceren. Onder de nieuwe wet wordt het voor een vennootschap mogelijk om (volledig of gedeeltelijk) digitaal te vergaderen, mits dit is geregeld in de statuten. Daarvoor is wel vereist dat de aandeelhouder (i) kan worden geïdentificeerd, (ii) het stemrecht kan uitoefenen, (iii) kennis kan nemen van de verhandelingen ter vergadering en (iv) kan deelnemen aan de beraadslaging. Voor verenigingen is aan de hand van het wetsvoorstel nu ook expliciet geregeld dat de vereniging (volledig of gedeeltelijk) digitaal kan vergaderen. Hiervoor is geen statutenwijziging vereist. De wetgever vindt dat niet haalbaar voor kleine en minder kapitaalkrachtigere verenigingen. Het bestuur van de vereniging bepaalt meestal op welke wijze de vergadering plaatsvindt. In het vervolg licht ik enkele opvallende onderdelen van het wetsvoorstel uit: Keuzevrijheid: Het is aan de vennootschap of vereniging zelf om te kiezen voor een volledig digitale vergadering, een volledig fysieke vergadering of een hybride vergadering. Het wetsvoorstel geeftgeen voorkeur, maar biedt slechts een extra mogelijkheid. Als ware zij fysiek aanwezig: de (gedeeltelijk) digitale vergadering moet een equivalent zijn van de fysieke vergadering. Deelnemers moeten volledig mee kunnen doen aan de beraadslaging en besluitvorming. Het uitzenden van een livestream is niet voldoende om te spreken van een digitale vergadering. Deelnemers moeten ook ‘live’ kunnen stemmen. Geen regels voor bestuur of raad van commissarissen: Het wetsvoorstel ziet met name op algemene (leden)vergaderingen. Voor andere organen is het al mogelijk om digitaal te vergaderen en worden dus geen aanvullende mogelijkheden opgenomen. Quorum: Net als bij fysieke vergaderingen wordt voor digitale vergadering aan het begin van de vergadering het quorum vastgesteld. Indien het quorum bij de opening van de digitale vergadering is vastgesteld en een deelnemer de vergadering verlaat – al dan niet omdat zijn verbinding is verbroken – dan heeft dit doorgaans geen effect op het quorum. Hetzelfde geldt voor een deelnemer die later bij de vergadering inlogt. Inspanningsverplichting: De rechtspersoon heeft een inspanningsverplichting om technische gebreken – zoals het haperen va de verbinding of wegvallen daarvan – te voorkomen. Vervolg? De Wet digitale algemene ledenvergadering privaatrechtelijke rechtspersonen is ter consultatie voorgelegd tot 6 februari 2023. Binnen deze termijn kon op het wetsvoorstel worden gereageerd. Binnenkort zullen de reacties geïnventariseerd worden en zal het wetsvoorstel (mogelijk) nog worden aangepast. Het is nog onduidelijk wanneer de beoogde nieuwe wet in werking treedt. Bent u benieuwd naar de huidige mogelijkheden om een digitale vergadering bijeen te roepen of heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel? Neem dan gerust contact met ons op. Wij helpen u graag verder.
Het laatste aandeel van Sanderink: wat was dat nog waard? Posted on 3 februari 202327 maart 2023 by Joël Bouman Het is u vast niet ontgaan: op 3 november 2022 raakte Gerard Sanderink, enig aandeelhouder van (onder meer) het IT-bedrijf Centric, de controle over Centric kwijt. De Ondernemingskamer schorste Sanderink als bestuurder en oordeelde dat alle door Sanderink gehouden aandelen, met uitzondering van één aandeel, ten titel van beheer werden overdragen aan een beheerder (ECLI:NL:GHAMS:2022:3139). Vorige week voegde de Ondernemingskamer daar aan toe dat Sanderink ook zijn laatste aandeel kwijt raakt (ECLI:NL:GHAMS:2023:149). Een uniek vonnis, zo kopte het AD. Maar is dat wel zo? In deze blog worden de rechten van dat laatste aandeel juridisch uitgelicht. Overdracht van aandelen De bevoegdheid van de Ondernemingskamer om de aandelen tijdelijk aan een beheerder over te dragen gaat ver. Immers wordt iemand – in ieder geval tijdelijk – zijn eigendom ontnomen. Die maatregel is echter geoorloofd indien hiermee de gezonde verhoudingen binnen de vennootschap kunnen worden hersteld, zo blijkt uit eerdere uitspraken van de Ondernemingskamer. Het gaat bovendien in beginsel om een tijdelijke voorziening. Eindigt de procedure bij de Ondernemingskamer, dan gaan de aandelen weer over naar de aandeelhouder (tenzij de Ondernemingskamer definitieve voorzieningen ten aanzien van de aandelen treft). Vermogensrechten Wat wordt er dan precies overgedragen aan de beheerder? In 2019 oordeelde de Ondernemingskamer dat de overdracht van aandelen ten titel van beheer alleen tot gevolg heeft dat de aan de aandelen verbonden vennootschapsrechtelijke bevoegdheden tijdelijk worden overgedragen. Die vennootschapsrechtelijke bevoegdheden zijn bijvoorbeeld het vergaderrecht en het stemrecht in een algemene vergadering. De overdracht leidt er dus niet toe dat vermogensrechtelijke aandeelhoudersrechten over gaan. Het recht op dividend, voorkeursrechten en rechten in het kader van de geschillenregeling en de uitkoopprocedure blijven bij de aandeelhouder. Dit betekent dat de aandelen die worden overgedragen niet in het vermogen van de beheerder vallen. Stel dat de beheerder die de aandelen voor Sanderink houdt failliet gaat, dan vallen de aandelen niet in het faillissement. Willen de schuldeisers van de beheerder zich verhalen op vermogensobjecten van de beheerder, dan zullen ze zich niet op de aandelen van Sanderink kunnen verhalen. Stemrecht De beheerder oefent wel de stemrechten op de aandelen uit. Hoewel hierover discussie bestaat, wordt aangenomen dat de beheerder het stemrecht op de aandelen in de eerste plaats moet uitoefenen in het belang van de vennootschap. Pas op de tweede plaats komt het belang van degene wiens aandelen zijn overgedragen. Vergaderrecht De aandeelhouder die zijn aandelen verliest, verliest naast het stemrecht ook het vergaderrecht. Het vergaderrecht is de bevoegdheid om bij de algemene vergadering van de vennootschap aanwezig te zijn en daar het woord te voeren. Over het algemeen vindt de Ondernemingskamer het totale verlies van het vergaderrecht wel erg ingrijpend. Daarom worden vaak alle aandelen, met uitzondering van één aandeel, overgedragen. Omdat de aandeelhouder nog één aandeel behoudt, blijft hij bevoegd de vergadering bij te wonen zodat hij op de hoogte kan blijven van het reilen en zeilen van de vennootschap. Daarnaast kan de aandeelhouder het woord voeren en vragen stellen aan het bestuur. Ook in het geval van Centric besloot de Ondernemingskamer eerst dat Sanderink zijn vergaderrecht mocht behouden. Vorige week kwam de Ondernemingskamer terug van die beslissing. Sanderink raakt vergaderrecht toch kwijt Besluitvorming vindt in beginsel plaats op de algemene vergadering, maar kan ook buiten de vergadering. De aandeelhouders worden in dat geval niet opgeroepen, termijnen zijn minder relevant en er vindt geen fysieke vergadering plaats. De enige voorwaarde voor besluitvorming buiten vergadering is dat alle ‘vergadergerechtigden’ met die wijze van besluitvorming (elektronisch) instemmen. Bij Centric bleek al snel dat de besluitvorming niet buiten vergadering kon plaatsvinden. Doordat Sanderink één aandeel behield, bleef hij vergadergerechtigde en kon besluitvorming buiten de vergadering dus zonder zijn instemming niet plaatsvinden. Ondanks herhaaldelijke verzoeken van de beheerder van de aandelen, gaf Sanderink niet thuis. Besluiten konden weliswaar op de normale algemene vergaderingen worden genomen, maar volgens Centric werden werd de besluitvorming hierdoor onnodig vertraagd. De Ondernemingskamer gaf Centric gelijk en draagt ook het laatste aandeel van Sanderink over aan de beheerder. De beheerder heeft ter zitting wel moeten toezeggen dat hij Sanderink op de hoogte zal houden van de besluitvorming in de algemene vergadering. Het bestuur zal (buiten vergadering) de vragen van Sanderink moeten beantwoorden. Conclusie De Ondernemingskamer laat het vergaderrecht vaak bij de aandeelhouder wiens aandelen worden overgedragen, maar ziet in deze situatie aanleiding om van die lijn af te wijken. Doordat Sanderink nu ook zijn laatste aandeel is kwijtgeraakt, heeft hij niet meer het recht de algemene vergadering van Centric bij te wonen. De belangen van de onderneming zullen met die beslissing gediend zijn. Wieringa Advocaten heeft ruime ervaring met het voeren van procedures bij de Ondernemingskamer en rechtbanken. Als u vragen heeft over de overdracht van aandelen ten titel van beheer, neem dan gerust contact op.
Het royeren van een verenigingslid Posted on 9 september 202211 september 2022 by Joël Bouman Sportverenigingen, gezelligheidsverenigingen, consumenten- en milieuorganisaties, vakbonden, culturele verenigingen, studentenverenigingen of politieke partijen: in Nederland staan er circa 40.000 verenigingen ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Daarnaast zijn er nog tienduizenden informele verenigingen, die niet verplicht zijn zich in te schrijven bij de Kamer van Koophandel. Grote kans dus dat u als lezer bij een vereniging ingeschreven staat. Maar hoe wordt een verenigingslidmaatschap eigenlijk beëindigd? En kan dat ook indien u het daar niet mee eens bent? In deze blog bespreken we de (oneervolle) beëindiging van het lidmaatschap, onder meer aan de hand van het royeren van een lid van kampeervereniging De Golfbreker. Beëindiging van het lidmaatschap Een lidmaatschap van een vereniging kan eindigen door de dood van het lid of door opzegging van het lid. Er zijn daarnaast twee mogelijkheden voor beëindiging van het lidmaatschap die aan (het bestuur van) de vereniging toekomen. Allereerst heeft de vereniging de mogelijkheid het lidmaatschap te beëindigen door opzegging. Dat kan slechts: in de gevallen zoals in de statuten van de vereniging omschreven; ofwanneer het lid niet meer aan de vereisten voor het lidmaatschap voldoet. In beide situaties is van belang dat opzegging alleen mogelijk is indien ‘redelijkerwijs van de vereniging niet kan worden gevergd dat zij het lidmaatschap laat voortduren’. De vereniging kan het lidmaatschap tenslotte beëindigen middels ontzetting, ook wel ‘royeren’ genoemd. Het royeren van een lid wordt gezien als de zwaarste sanctie die een vereniging kan opleggen. De vereniging kan een lid slechts royeren: als het lid handelt in strijd met de statuten van de vereniging;als het lid handelt in strijd met reglementen van de vereniging;als het lid handelt in strijd met besluiten van de vereniging; ófals het lid de vereniging op onredelijke wijze benadeelt. Voordat een lid wordt geroyeerd, zal het lid doorgaans als tussenstap eerst worden geschorst. Het bestuur kan de schorsing van een lid namelijk zelfstandig regelen. Om een lid te royeren zal doorgaan ook de algemene ledenvergadering moeten worden betrokken. Hoor en wederhoor Om te beginnen is het van belang wat er in de statuten van de vereniging is opgenomen. De procedure die daarin staat is leidend. Ook kan in de statuten worden bepaald welk orgaan een lid mag royeren. In beginsel is het bestuur hiertoe bevoegd, maar in de statuten kan opgenomen zijn dat de algemene ledenvergadering hiertoe kan besluiten. Een lid kan zich altijd tegen het royeren verzetten door een beroep te doen op de algemene ledenvergadering, zowel wanneer het besluit tot het royeren vanuit het bestuur wordt genomen als wanneer het besluit van de algemene ledenvergadering komt. Er zal altijd sprake moeten zijn van hoor en wederhoor. Het lid mag zich dus verdedigen tegen de voorgenomen ontzetting. Het lid dat geroyeerd zal worden dient daarom toegelaten te worden tot de algemene ledenvergadering waarin over het royeren van zijn of haar lidmaatschap wordt beslist. Het lid mag in die vergadering ook het woord voeren (maar heeft geen stemrecht). Besluiten die worden genomen door het bestuur of de algemene ledenvergadering zonder dat het lid is gehoord zijn in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Het lid dat niet wordt gehoord kan zich tot de rechter wenden en vragen het besluit tot het royeren te vernietigen. Recent voorbeeld uit de praktijk: Kampeervereniging De Golfbreker In een recent arrest van het Gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2021:1749) wordt nog eens onderstreept dat het zeer belangrijk is om een verenigingslid te horen voordat hij of zij wordt geroyeerd. Het arrest gaat over Kampeervereniging De Golfbreker – een vereniging voor particulieren die een huisje huren aan een stuk strand. Het lid in kwestie heeft zich volgens de vereniging schuldig gemaakt aan wangedrag door een picknicktafel verkeerd te plaatsen en een brandende vuurkorf te dicht bij de schoeiing neer te zetten. Het gedrag valt niet goed bij de verenigingsleden en in een algemene ledenvergadering besluiten 87 van de 90 leden dat het lid geroyeerd moet worden (de overige drie leden onthielden zich van stem). Het lid wordt echter niet uitgenodigd voor die algemene ledenvergadering en wordt niet gehoord. Daar protesteert het geroyeerde lid tegen – en met succes: het Gerechtshof Amsterdam oordeelt dat ontzetting zodanig ingrijpend is dat op grond van de redelijkheid en billijkheid daartoe niet kan worden besloten zonder dat de zienswijze van degene die wordt geroyeerd in de besluitvorming wordt betrokken. Het lid hoeft overigens niet per se fysiek door de ledenvergadering te worden gehoord, dat had ook gekund doordat een brief van het lid tijdens de vergadering ter beschikking was gesteld. Conclusie Het royeren van een lid is de zwaarst denkbare sanctie binnen een vereniging. Daarom wordt in de rechtspraak doorgaans benadrukt dat het verenigingslid gehoord moet worden op een algemene vergadering. Als je als lid niet de mogelijkheid krijgt je te verdedigen, kun je tegen het genomen besluit opkomen en kan het besluit tot ontzetting worden vernietigd. Ziet u zich geconfronteerd met vragen over het royeren van een verenigingslid? Neem dan gerust contact met ons op. Wij helpen u graag verder.
TOA: gratis schulden saneren? Posted on 22 juli 20225 september 2022 by Joël Bouman Ondernemingen met schulden (als gevolg van de coronacrisis of door een andere oorzaak) doen er goed aan de mogelijkheden te onderzoeken voor het saneren van die schulden. In de afgelopen jaren zijn die mogelijkheden daartoe toegenomen. Het aanbieden van herstructureringsakkoorden wordt bovendien door de overheid gestimuleerd. Een voorbeeld hiervan is het Time-Out-Arrangement (TOA), waarmee ondernemingen een krediet van € 100.000 kunnen aanvragen voor het terugbrengen van de schuldenlast. Voor het TOA heeft het kabinet € 200 miljoen vrijgemaakt. In deze blog bespreken we wat het TOA voor uw onderneming kan betekenen. Mogelijkheden voor ondernemingen met schulden Per 1 april 2022 is er een einde gekomen aan veel van de steunmaatregelen. Ook is het niet meer mogelijk om (zonder meer) uitstel van betalingen aan te vragen bij de Belastingdienst en moeten ondernemers weer voldoen aan nieuwe belastingverplichtingen. De verwachting is dat de toename van verplichtingen op termijn zal leiden tot een golf aan faillissementen. Tot nu toe blijft die golf nog uit. Voor ondernemers die daar niet op willen wachten, maar wel met een schuldenlast kampen, zijn er mogelijkheden. Die mogelijkheden beschreven wij in een eerdere blog. Onder meer geldt een ruimere betalingstermijn voor belastingschulden en zal de Belastingdienst per 1 augustus 2022 tijdelijk genoegen nemen met een lager percentage als een onderneming een saneringsakkoord aanbiedt. Een andere mogelijkheid, die met name aantrekkelijk is voor het mkb, betreft het TOA. Doel van het TOA Het Time-out-arrangement (TOA) is een regeling die is ingevoerd om ingrijpende gevolgen van de coronacrisis voor ondernemers te beperken. De regeling is overigens niet beperkt tot ondernemingen die specifiek door de coronacrisis zijn geraakt, maar geldt ook voor ondernemingen die als gevolg van andere omstandigheden schulden hebben opgebouwd. De overheid wil met het TOA faillissementen voorkomen, met name omdat faillissementen zorgen voor onbetaalde rekeningen bij andere bedrijven en ondernemers afschrikken (opnieuw) te gaan ondernemen. Hoe werkt het TOA? Door de regeling kan een TOA-krediet worden aangevraagd. Het TOA-krediet kan worden ingezet bij het aanbieden van een WHOA-akkoord aan schuldeisers. De WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord, zie ook onze serie over de WHOA) biedt ondernemingen de mogelijkheid om binnen kort tijdsbestek door middel van een dwangakkoord de schuldenlast van een onderneming te verlichten en/of tijdig van overeenkomsten af te komen. Door het aanbieden van een WHOA-akkoord kunnen ondernemingen de schulden die zij bijvoorbeeld in twee jaar van de coronapandemie hebben opgebouwd laten afnemen, waarna de onderneming weer met een gezonde en winstgevende bedrijfsvoering verder kan. Het is wel van belang dat de onderneming ‘levensvatbaar’ is, dus dat na de herstructurering de onderneming niet nog steeds verlieslatend is. Gratis een WHOA-akkoord aanbieden? Het aanbieden van een WHOA-akkoord kan een dure aangelegenheid zijn. Er moeten veel werkzaamheden worden verricht om te inventariseren welke schulden de onderneming heeft en welk aanbod aan schuldeisers kan worden gedaan. Een onderneming kan zich in dat voortraject (waarbij het akkoord wordt ontworpen) laten bijstaan door een advocaat, accountant en/of fiscalist, wat zorgt voor de nodige kosten. Bovendien wordt er vaak een externe waarderingsdeskundige ingeschakeld die waarderingen van de onderneming maakt. Het indienen van een WHOA-verzoek bij de rechtbank dient door een advocaat te gebeuren. Ook hier zijn kosten aan verbonden. Bovendien dient griffierecht te worden betaald. In sommige gevallen zal een herstructureringsdeskundige of observator betrokken worden, waarvan de kosten door de onderneming worden gedragen. Ten slotte kan ook worden gedacht aan kosten voor een notaris. Het TOA-krediet kan (tot een maximum van € 35.000) voor deze juridische en begeleidingskosten worden gebruikt. Het TOA-krediet bedraagt in totaal maximaal € 100.000. Het restant kan gebruikt worden voor werkkapitaal gedurende de periode dat het WHOA-traject wordt doorlopen. Het TOA-krediet is dus uitdrukkelijk niet bedoeld voor het financieren van het akkoord of herfinanciering van bestaande kredieten. Een deel van het TOA-krediet kan als achtergestelde lening worden verstrekt. TOA-kredieten moeten worden afgelost binnen 6 jaar en kennen een rente van 2,5% voor het werkkapitaal en 5,25% voor het achtergesteld vermogen. Voor het TOA-krediet is de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk. Het TOA-krediet is aan te vragen tot 31 mei 2024 bij Qredits. Samenvattend Als uw onderneming winstgevend is maar kampt met een zware schuldenlast uit het verleden, kunt u daar met het aanbieden van een WHOA-akkoord van af komen. Voor de juridische en begeleidingskosten en het overbruggingskapitaal kunt u een lening met een lage rente aangaan. Als die lening lager is dan het deel van de schuld dat u kwijt raakt, zal uw onderneming als een gezondere onderneming verder kunnen. Het TOA is dus zeker niet gratis, maar wel een erg aantrekkelijke regeling voor ondernemingen met schulden. Bij Wieringa Advocaten hebben we veel ervaring met saneringstrajecten en de WHOA en kunnen we u begeleiden bij het doorlopen van zo’n traject. Omdat we al meermaals met de WHOA-procedure hebben gewerkt, kunnen we u efficiënt en kostenbesparend bijstaan. Neem gerust vrijblijvend contact op met één van onze specialisten: Joost van der Grinten, Joram Verstoep en Joël Bouman. Wij zijn u graag van dienst!
Voor veel ondernemers is de (corona)crisis nog niet voorbij Posted on 12 april 20225 september 2022 by Joël Bouman De tijd dat onze samenleving zware gevolgen van de coronapandemie ondervond, is voorbij. Maatregelen zijn afgeschaft en in het dagelijkse leven is corona nauwelijks meer merkbaar. Maar helaas is dat voor veel ondernemingen anders. Zij worden nog elke dag geconfronteerd met de gevolgen van de coronacrisis, met name door in de afgelopen jaren opgebouwde schulden. En de verwachting is dat het zware weer voor ondernemingen alleen maar toeneemt, nu veel steunmaatregelen zijn beëindigd en (belasting)schulden terugbetaald zullen moeten worden. Hoe kunnen ondernemingen zich hier op voorbereiden? Einde steunmaatregelen Per 1 april 2022 is er een einde gekomen aan veel van de steunmaatregelen (waaronder de NOW en TVL). Ook is het per die datum niet meer mogelijk om uitstel van betaling van belastingen aan te vragen. Bovendien moeten ondernemers vanaf die datum weer voldoen aan de nieuwe belastingverplichtingen. Vanaf 1 oktober 2022 zullen ondernemingen de in de coronacrisis opgebouwde belastingschuld moeten gaan terugbetalen. Ook moeten ondernemingen rekening houden met het mogelijk gedeeltelijk terugbetalen van NOW- of TVL-subsidie. Veel ondernemers met moeilijkheden Het eindigen van de steunmaatregelen in combinatie met het ontstaan van terugbetalingsverplichtingen, zal bij veel ondernemingen tot moeilijkheden leiden. Zo berichtte de KvK vorige week over een onderzoek onder ondernemers waaruit blijkt dat er op dit moment meer dan 200.000 ondernemers het zeer moeilijk hebben. Zij staan voor de vraag of ze moeten stoppen of doorgaan. 13% van de ondernemers heeft op dit moment schulden of betaalachterstanden. De schuld bij de Belastingdienst blijkt in veel gevallen de grootste uitdaging voor ondernemers. De zorgen van de KvK worden gedeeld door partijen uit het veld (gemeenten, kredietverleners, schuldeisers) en het kabinet. Het einde van de coronacrisis is voor het kabinet aanleiding om te komen met een langetermijnvisie op coronasteun, welke blijkt uit de Kamerbrief over langetermijnvisie coronasteun van 1 april 2022. Hierin geeft het kabinet aan dat zij een toename in het aantal faillissementen en bedrijfsbeëindigingen verwacht. Ook stelt het kabinet dat, hoewel de economie weer aantrekt, voor veel ondernemers niet alle seinen op groen staan. Met name in de maanden vóór 1 oktober 2022 (wanneer het terugbetalen van opgebouwde belastingschulden start) verwacht de overheid dat ondernemers worden geconfronteerd met de vraag of zij door moeten gaan met hun bedrijf. Voor deze ondernemers is het belangrijk dat ‘in de kern gezonde ondernemingen met schulden als gevolg van corona’ waar nodig ondersteund kunnen worden. Mogelijkheden voor ondernemingen in zwaar weer Het kabinet kiest er nadrukkelijk niet voor alle schulden generiek kwijt te schelden. Volgens het kabinet zorgt dit voor een mate van willekeur die onrechtvaardig is. Zo zijn er ondernemingen die eigen reserves hebben aangesproken. Ook worden concurrentieverhoudingen tussen ondernemers verstoord. Welke mogelijkheden zijn er dan wel voor ondernemers met problematische schulden als gevolg van de coronacrisis? Voor de aflossing van de opgebouwde belastingschulden vanaf 1 oktober 2022 geldt een ruime terugbetalingstermijn van vijf 5. De tijdelijk verlaagde invorderingsrente van 0,01% gaat in fases terug naar het oorspronkelijke niveau van 4%. Het kabinet treedt in overleg met het bedrijfsleven over de opgebouwde belastingschulden. Daarvoor is sinds kort een internetconsultatie geopend waarop bedrijven kunnen reageren om het kabinet te wijzen op knelpunten in de afbetaling van coronabelastingschulden. Het kabinet zet in op het kansrijker maken van saneringsakkoorden (waaronder vrijwillige akkoorden en WHOA-akkoorden) doordat de Belastingdienst per 1 augustus 2022 tijdelijk genoegen neemt met een lager deel van de schuld, zie verderop in deze blog hierover meer. Voor door corona getroffen ondernemers is er de mogelijkheid om een TOA-krediet aan te vragen. Het TOA-krediet stelt ondernemingen in staat om uitgaven en investeringen te doen ten behoeve van de sanering van de schulden (bijvoorbeeld middels de WHOA). Het TOA-krediet (maximaal € 100.000 met een rente van 2,5%) kan nog tot mei 2024 worden aangevraagd en moet binnen 6 jaar worden afgelost. Overigens maakt de overheid bij bovengenoemde maatregelen geen onderscheid tussen bedrijven die schulden hebben opgebouwd als gevolg van de coronacrisis en bedrijven die het ook al moeilijk hadden vóór de coronacrisis. Saneringsakkoorden kansrijker De Belastingdienst zal een soepel beleid gaan hanteren bij het aanbieden van saneringsakkoorden door ondernemers, zo blijkt uit de Kamerbrief over aanpak belastingschulden vanwege corona van 11 oktober 2021 en een intern memo van de Belastingdienst. Het devies zal zijn: ‘bij twijfel toekennen’. Wel moet het akkoord volgens de Belastingdienst aan enkele voorwaarden voldoen: Het aangeboden bedrag is substantieel, zowel in absolute als relatieve zin. Het aangeboden bedrag is onder het huidige beleid minimaal het dubbele percentage van hetgeen aan concurrente schuldeisers wordt aangeboden. Vanaf 1 augustus 2022 wordt genoegen genomen met hetzelfde uitkeringspercentage als de concurrente schuldeisers. De onderneming is na sanering levensvatbaar en kan dat aantonen. Dat de Belastingdienst vanaf 1 augustus 2022 soepeler zal omgaan met ondernemers die hun schulden willen saneren, is dus goed nieuws. Zeker gelet op het feit dat de Belastingdienst voor veel ondernemingen de grootste schuldeiser is, en dat vanaf 1 oktober 2022 opgebouwde belastingschulden terugbetaald zullen moeten worden. Het aanbieden van een akkoord kan vrijwillig, in faillissement of surseance of middels de WHOA. Vrijwillig een akkoord aanbieden aan schuldeisers is de goedkoopste en meest flexibele optie voor een onderneming, maar daarvoor is instemming van alle partijen vereist. Middels een WHOA-akkoord kunnen partijen die niet vrijwillig instemmen toch worden gebonden aan het akkoord. Over het aanbieden van een WHOA-akkoord schreven wij de Serie De WHOA en adviseren wij verschillende ondernemingen. Kom nu in actie! De overheid verwacht de komende tijd veel bedrijven in moeilijkheden. Haar boodschap voor ondernemers is daarom duidelijk: loop niet weg voor de schuldenproblematiek, maar kom in actie. Ondernemingen kunnen nog gered worden door tijdig te zoeken naar oplossingen en de schulden te saneren. Dat is niet alleen wenselijk voor de ondernemer zelf, maar ook voor de economie als geheel. Om die reden stimuleert de overheid het treffen van betalingsregelingen en aanbieden van saneringsakkoorden. Wilt u eens vrijblijvend spreken over de schuldenproblematiek van uw onderneming en de mogelijkheden om uw schulden te saneren? Neem gerust contact op!
De jaarrekeningprocedure Posted on 5 januari 20225 september 2022 by Joël Bouman Deze blog is onderdeel van de Serie Ondernemingskamer In een jaarrekeningprocedure kunnen belanghebbenden bij een vennootschap de jaarrekening van die vennootschap laten toetsen door de Ondernemingskamer. In theorie dus een interessante procedure, maar in de praktijk wordt de jaarrekeningprocedure weinig gebruikt – per jaar gemiddeld slechts 3 tot 5 keer. Wat is daarvan de oorzaak en hoe werkt de jaarrekeningprocedure? Wat is de jaarrekeningprocedure? De jaarrekeningprocedure wordt ingeleid met een verzoekschrift aan de Ondernemingskamer. Het verzoek richt zich tegen een rechtspersoon of vennootschap die een jaarrekening moet publiceren op grond van Boek 2 BW, dus met name tegen BV’s en NV’s maar soms ook tegen vof’s, stichtingen en verenigingen (hierna spreek ik over ‘vennootschappen’). In het verzoek wordt aan de Ondernemingskamer gevraagd om de betreffende vennootschap één of meer aanwijzingen te geven over hoe de financiële stukken van de vennootschap ingericht moeten worden. Het verzoek kan betrekking hebben op de vastgestelde jaarrekening, het bestuursverslag, de overige gegevens of op de niet vastgestelde jaarrekening. De jaarrekeningprocedure kan geen betrekking hebben op de accountantsverklaring. Uit het verzoek moet blijken waarom de verzoeker vindt de financiële stukken gecorrigeerd moeten worden. De jaarrekeningprocedure kan niet gebaseerd zijn op het feit dat de verzoeker vindt dat het beleid anders gevoerd had moeten worden – het gaat om de financiële verantwoording van het beleid zoals dat feitelijk gevoerd is. Vaak hebben de beoogde correcties betrekking op voorschriften over de inrichting van de jaarrekening uit Boek 2 BW. Gedacht kan worden aan regels over bijvoorbeeld: de presentatie van de jaarrekening; de waardering en bepaling van het resultaat; de afschrijvingsmethodiek; of andere grondslagen die zijn toegepast, bijvoorbeeld bij consolidatie. Wie kunnen de jaarrekeningprocedure starten? Uit de wet volgt dat iedere belanghebbende een jaarrekeningprocedure kan starten. In de rechtspraak is de vraag gesteld of dit betekent dat iedereen die met de vennootschap handelt (bijvoorbeeld ook de consument of schuldeiser die slechts zijdelings bij een vennootschap betrokken is) een jaarrekeningprocedure kan starten. Ook die partijen moeten immers op de juistheid van de jaarrekening af kunnen gaan. Zij worden door de jaarrekening geïnformeerd over de prestaties en het resultaat van een vennootschap en beslissen op basis van die informatie of ze willen samenwerken met de vennootschap. In de rechtspraak is een onderscheid ontwikkeld tussen ‘eerste kring belanghebbenden’ en ‘tweede kring belanghebbenden’. Tot de eerste kring belanghebbenden behoren aandeelhouders, certificaathouders en de ondernemingsraad. Van deze partijen wordt aangenomen dat ze belanghebbende bij de vennootschap zijn. Personen en vennootschappen (bijvoorbeeld schuldeisers en consumenten) uit de tweede kring belanghebbenden moeten aantonen dat de onjuist financiële verslaggeving voor hen tot een specifiek en concreet nadeel heeft geleid. Ten slotte kunnen ook de advocaat-generaal en de AFM een jaarrekeningprocedure starten. Bijzondere aspecten jaarrekeningprocedure De jaarrekeningprocedure kent een aantal opvallende aspecten: de jaarrekeningprocedure wordt achter gesloten deuren behandeld, als gevolg van de bespreking van vaak gevoelige financiële informatie – de uitspraak kan wel worden gepubliceerd; belanghebbenden kunnen (in beginsel) geen verweerschrift indienen – de vennootschap mag wel altijd een verweerschrift indienen; de accountant van de vennootschap zal doorgaans een belangrijke rol spelen en moeten worden gehoord. Hoe loopt de jaarrekeningprocedure af? De Ondernemingskamer beoordeelt het verzoek van de belanghebbende met de bezwaren tegen de jaarrekening, het verweerschrift van de vennootschap en (eventuele) verweerschriften van andere belanghebbenden. Ook de verklaring van de accountant en verklaringen ter zitting worden in het oordeel van de Ondernemingskamer betrokken. Op basis van de beschikbare informatie beoordeelt de Ondernemingskamer of zij het verzoek toe- of afwijst. Als de Ondernemingskamer het verzoek toewijst geeft zij aan de vennootschap een bevel over de wijze waarop de financiële verslaggeving moet worden ingericht. Het bevel bevat nauwkeurige aanwijzingen. De vennootschap is vervolgens bij het (opnieuw) opmaken van de jaarrekening verplicht te handelen overeenkomstig de aanwijzingen van de Ondernemingskamer. De jaarrekeningprocedure interessant voor u? Met de jaarrekeningprocedure kunnen correcties in de jaarrekening van een vennootschap worden afgedwongen. Maar een belanghebbende zal doorgaans eerder een probleem hebben met het beleid van een vennootschap, dan met de verantwoording van dat beleid in de financiële stukken. Hoewel de jaarrekeningprocedure een effectief middel kan zijn, ligt het daarom vaak meer voor de hand om een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer te starten, zodat ook onenigheid over het onderliggende beleid aan de orde kan komen. Heeft u vragen over de jaarrekeningprocedure of de enquêteprocedure? Bij Wieringa Advocaten hebben wij ruime ervaring met zowel het voeren van procedures bij de Ondernemingskamer als het voorkomen daarvan. Neem gerust contact met ons op. Wij helpen u graag.
De Besloten Vennootschap met een maatschappelijk doel (BVm) Posted on 16 september 20215 september 2023 by Joël Bouman Sociaal ondernemen is de laatste jaren sterk in opkomst. De wetgever speelt hier op in en heeft concrete plannen voor het invoeren van een Besloten Vennootschap met een Maatschappelijk doel (hierna: de BVm). Welke invloed heeft de introductie van de BVm concreet op het Nederlandse ondernemingsrecht? Doel van de BVm-wet Op 3 maart 2021 werd door het Ministerie van EZK de Aanzet voor een wettelijke regeling voor een besloten vennootschap met maatschappelijk doel (BVm) gepubliceerd (hierna: de Aanzet). Het voormalige kabinet gaf al in 2020 aan dat de BVm-wet er aan zat te komen, met name omdat sociale ondernemingen behoefte hebben aan meer her- en erkenning. Bestaande juridische vormen zouden daarvoor niet passen. Sociale ondernemingen kunnen zich in de samenleving en het economisch verkeer onderscheiden van andere ondernemingen door de toevoeging “BVm” te gaan dragen. De toevoeging kan worden gezien als een label of keurmerk. Er wordt geen nieuwe rechtsvorm geïntroduceerd. De BVm dient zich dus te houden aan alle regels die op een gewone BV van toepassing zijn. Een ondernemer kan zich vrijwillig onderwerpen aan de extra regels die voor de BVm zullen gaan gelden en in het vervolg van deze blog worden toegelicht. In ruil voor die extra set verplichtingen ontvangt de onderneming het maatschappelijke label. Maatschappelijk doel, maar winstuitkeringen niet uitgesloten De BVm wordt opgericht doordat de bestuurders een verklaring afleggen bij de notaris en de statuten in overeenstemming met de BVm-wet brengen. De BVm is vervolgens verplicht met haar werkzaamheden een in de statuten omschreven doel van maatschappelijk belang na te streven of te bevorderen. Voorbeelden van een maatschappelijk belang zijn cultuur, wetenschap en onderzoek, duurzaamheid, ontwikkelingssamenwerking, dierenwelzijn, religie en mensenrechten. Bij een stichting met een maatschappelijk doel, kunnen de winsten niet worden uitgekeerd. Bij de BVm kan dat wél. Een winstrecht van aandeelhouders wordt niet uitgesloten. Weliswaar zal de financiële beloning voor aandeelhouderschap minder groot zijn in een BVm maar in ruil daarvoor is het aandeelhouderschap mogelijk duurzamer en levert de aandeelhouder een bijdrage aan de maatschappij, aldus de Aanzet. In de Aanzet voor de BVm-wet is verder opgenomen dat de BVm ‘het maatschappelijk doel voorop moet stellen bij het bestemmen van de winst en het doen van uitkeringen’. Dat is bewust een vage norm. De wetgever heeft onderzocht of zij een winstklem wilde voorschrijven – waarbij dan maximaal tussen de 25 en 50% van de winst aan aandeelhouders uitgekeerd kon worden, terwijl het overige deel ten goede zou moeten komen aan een maatschappelijk doel – maar heeft besloten daarvan af te zien. Het deel van de winst dat voor het maatschappelijke doel bestemd is, kan overigens terugvloeien naar de onderneming en worden toegevoegd aan een reserve of worden uitgekeerd ten gunste van het maatschappelijke doel. Verslaggeving De BVm dient een maatschappelijk winst- en reservebeleid op te stellen. De AvA is bevoegd tot vaststelling van dit beleid, op voorstel van het bestuur. Ook dient de BVm jaarlijks een maatschappelijk jaarverslag op te stellen of een maatschappelijke paragraaf in het bestuursverslag op te nemen. Beëindiging BVm De beëindiging van de BVm werkt niet hetzelfde als de beëindiging van een gewone BV. Een BVm heeft mogelijk gelden gereserveerd voor een maatschappelijk doel en overeenkomsten gesloten of opdrachten verkregen op basis van gunstige voorwaarden als gevolg van de BVm-status. Daarom kan een BVm niet zomaar worden beëindigd of teruggedraaid worden naar een gewone BV. De beëindiging van de BVm dient te worden aangekondigd (in een landelijk dagblad) en er kan verzet worden ingesteld bij de rechtbank. Als het vermogen van de BVm vereffend wordt, kan het overschot niet worden uitgekeerd aan aandeelhouders maar zal dit bestemd moeten worden voor een andere BVm die een vergelijkbaar maatschappelijk doel nastreeft, net als bij het opheffen van een stichting. Controlefunctie Hoe wordt gecontroleerd of de BVm zich wel aan haar (onder de BVm-wet gestelde) verplichtingen houdt? De primaire controletaak komt niet te liggen bij de overheid, maar bij stichtingen of verenigingen die collectieve belangen behartigen met een soortgelijk maatschappelijk doel in hun statuten. Zij kunnen de Ondernemingskamer vragen een onderzoek in te laten stellen naar het beleid en de gang van zaken bij de BVm. Conclusie Het plan van de wetgever om sociale ondernemingen van een keurmerk te voorzien staat nog in de kinderschoenen. De Aanzet voor de BVm-wet geeft echter een idee van intenties van de wetgever. Uitkeringen aan aandeelhouders (zonder winstklem) blijven mogelijk, zolang er een maatschappelijk doel wordt nagestreefd en de statuten en verslaggeving op orde zijn. Enerzijds heeft die opzet voordelen. De drempel voor een (sociale) onderneming om als ‘onderneming met maatschappelijk doel’ te kwalificeren, wordt bewust laag gehouden waardoor de BVm toegankelijk en aantrekkelijk zal zijn voor veel ondernemingen. Anderzijds ligt het gevaar van misbruik op de loer – des te meer nu de controle bij privaatrechtelijke rechtspersonen komt te liggen, die hun geld en tijd wellicht beter kunnen besteden. Het is afwachten of de wetgever nog aanpassingen zal doorvoeren in de definitieve BVm-wet. Wilt u meer weten over de huidige (en toekomstige) mogelijkheden voor sociale ondernemingen? Bij Wieringa Advocaten adviseren wij u graag. Neem gerust contact met ons op!
De observator: functie en taak binnen het WHOA-traject Posted on 26 juli 20219 mei 2023 by Joël Bouman Deze blog is onderdeel van de Serie de WHOA. Met de komst van de WHOA heeft de wetgever zich van zijn meest creatieve kant laten zien. Eerder schreven wij al over de introductie van de herstructureringsdeskundige als nieuwe rechtsfiguur, maar er is nog een tweede nieuwe functionaris geïntroduceerd: de observator. Kortgezegd kan de observator worden getypeerd als een herstructureringsdeskundige-light. In deze blog bespreken wij de taak en functie van de observator, de aanstelling van de observator en recente rechtspraak. Taak en functie De observator heeft als taak het toezicht houden op de totstandkoming van het akkoord. De observator dient daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De observator heeft een andere rol dan de herstructureringsdeskundige – die neemt actief deel aan het WHOA-traject en de totstandkoming van het akkoord. De observator is meer een fly on the wall. De observator beoordeelt het akkoord dat voorligt en informeert de rechtbank hierover. De observator voert zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uit. Hij heeft de bevoegdheid om de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de schuldenaar te raadplegen. De schuldenaar is verplicht de observator alle inlichtingen te verschaffen als de observator dit van hem verlangt. Ook moet de schuldenaar uit eigen beweging de observator inlichten over feiten en omstandigheden die voor de observator van belang zijn. De observator heeft een geheimhoudingsplicht en deelt de verkregen informatie niet met derden. De schuldenaar behoudt de beschikking en beheer over zijn vermogen en de controle over de onderneming. De rechtbank bepaalt de hoogte van het salaris van de observator. Het salaris wordt door de schuldenaar betaald. De rechtbank kan de schuldenaar vragen om zekerheidstelling of bijschrijving van een voorschot ten behoeve van het salaris. Moment van aanstelling De observator wordt aangesteld gedurende de voorbereiding van het akkoord of ten tijde van het homologatieverzoek aan de rechtbank. Aanstelling bij de voorbereiding van het akkoord De rechtbank kan gedurende de voorbereiding van een akkoord ambtshalve voorzieningen treffen ter beveiliging van de belangen van schuldeisers of aandeelhouders. De aanstelling van een observator is een voorbeeld van zo’n voorziening. Een logisch moment voor het ambtshalve aanstellen van een observator door de rechtbank is het moment dat de schuldenaar een verzoek doet tot het afkondigen van een afkoelingsperiode. Tijdens de afkoelingsperiode worden faillissementsverzoeken geschorst, kunnen schuldeisers zich niet op de schuldenaar verhalen en kunnen beslagen worden opgeheven. Juist in deze situatie is het goed als de belangen van schuldeisers worden behartigd door een onafhankelijke derde. De schuldeisers staan immers zelf buitenspel. Als de observator is aangesteld, dient hij of zij het voorbereidingstraject van de schuldenaar te monitoren. Als de observator constateert dat de schuldenaar niet zal slagen in het aanbieden van een akkoord of als de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op andere wijze worden geschaad, dan dient de observator de rechtbank hierover te informeren. Aanstelling bij de homologatie van het akkoord Een observator kan ook in een later stadium worden aangesteld. Zoals in eerdere blogs is besproken, worden schuldeisers en aandeelhouders bij het aanbieden van een akkoord ingedeeld in klassen. Als in elke klasse een 2/3e meerderheid wordt behaald, kan de rechter individuele schuldeisers uit die klassen alsnog binden aan het akkoord door het akkoord te homologeren. Als niet alle klassen hebben ingestemd met het akkoord, is het ook mogelijk dat deze tegenstemmende klassen gebonden worden aan de gevolgen van het akkoord. In dat laatste geval stelt de rechtbank dan als voorwaarde voor homologatie dat er een herstructureringsdeskundige of een observator betrokken moet zijn geweest bij het traject. Als dat nog niet het geval is op het moment van indienen van een homologatieverzoek, dan wijst de rechtbank alsnog een observator aan. Beëindiging aanstelling Bij het WHOA-traject zullen nooit én een herstructureringsdeskundige én een observator tegelijkertijd aangesteld worden. Er zijn situaties denkbaar waarin eerst een observator aangesteld wordt terwijl de schuldenaar zelf een akkoord voorbereid, maar in een later stadium de observator tot herstructureringsdeskundige wordt benoemd. De voormalig observator neemt dan het aanbieden van het akkoord uit handen van de schuldenaar. Overigens kan ook een andere persoon dan de observator tot herstructureringsdeskundige worden benoemd, waarmee de aanstelling van de observator eindigt. De observator kan de rechtbank eveneens verzoeken om zijn aanwijzing in te trekken. Zijn aanwijzing eindigt in ieder geval van rechtswege zodra het akkoord door de rechtbank wordt gehomologeerd. De observator kan ook worden ontslagen of vervangen door de rechtbank, op verzoek van hemzelf of van één of meer schuldeisers. Rechtspraak tot nu toe In het eerste halfjaar van de WHOA-wetgeving is het aantal observatoren dat is aangesteld op één hand te tellen, althans zijn er nauwelijks openbare uitspraken gepubliceerd over aangewezen observatoren. Twee opvallende uitspraken: In de tussenuitspraak van de Rechtbank Gelderland van 4 maart 2021 (ECLI:NL:RBGEL:2021:2343) bespreekt de rechtbank een lijst met onderwerpen die door de observator moeten worden onderzocht. De rechtbank spreekt het voornemen uit om een observator aan te stellen en draagt drie personen voor. De schuldenaar krijgt de mogelijkheid zich over de persoon van de te benoemen observator uit te laten voordat de rechtbank een keuze maakt over de aan te stellen observator. In de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 26 mei 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:2815) wijst de rechtbank een observator aan bij de afkondiging van een afkoelingsperiode op verzoek van de schuldenaar. De schuldenaar probeert de aanstelling te voorkomen door te stellen dat hij de kosten van een observator liever besteedt aan een voor de crediteuren gunstiger akkoord maar de rechtbank ziet, gelet op de bezwaren van schuldeisers en belanghebbenden, toch aanleiding om de observator aan te stellen. Conclusie De observator is een herstructureringsdeskundige-light of fly on the wall. De observator behartigt de belangen van de gezamenlijke schuldeisers door het WHOA-traject te monitoren, maar draagt niet actief bij aan de totstandkoming van het akkoord. De rol van de observator is niettemin een belangrijke – met name bij de afkondiging van een afkoelingsperiode of de homologatie van een akkoord waarbij sprake is van (een) tegenstemmende klasse(n). Hebt u vragen over de WHOA, een herstructureringsakkoord of een dreigend faillissement? Neem gerust contact op met een van onze specialisten op het gebied van de WHOA en het insolventierecht. Wij zijn u graag van dienst!
De herstructureringsdeskundige: een jurisprudentieoverzicht van het eerste halfjaar Posted on 25 mei 20219 september 2022 by Joël Bouman Deze blog is onderdeel van de Serie de WHOA. De WHOA is bijna een halfjaar geleden in werking getreden. Met de komst van de WHOA werd een nieuwe rechtsfiguur geïntroduceerd: de herstructureringsdeskundige. Inmiddels zijn er aantal uitspraken gepubliceerd over de herstructureringsdeskundige. Een mooi moment om de balans op te maken. De herstructureringsdeskundige De wettelijke grondslag voor de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige ligt in artikel 371 Faillissementswet. Iedere schuldeiser, aandeelhouder, ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging en de schuldenaar zelf kunnen een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige indienen. Een dergelijk verzoek wordt toegewezen als de schuldenaar verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zij schulden niet zal kunnen voortgaan. Ook moet blijken dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn. Als de schuldenaar het verzoek indient of de meerderheid van de schuldeisers het verzoek steunt, zal worden aangenomen dat de belangen van schuldeisers met het verzoek gediend zijn. De herstructureringsdeskundige voert zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uit – hij of zij staat in dienst van de gezamenlijke schuldeisers. De herstructureringsdeskundige is ook niet gehouden aanwijzingen op te volgen en gaat geen overeenkomst van opdracht met verzoeker of andere belanghebbenden aan (ECLI:NL:RBMNE:2021:1113). Overzicht van de jurisprudentie Onderstaand schema is een overzicht van de uitspraken die zijn gepubliceerd (per de datum van deze blog, 25 mei 2021) en betrekking hebben op het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Daarbij moet worden opgemerkt dat er waarschijnlijk meer herstructureringsdeskundigen aangewezen zijn, maar dat die uitspraken (nog) niet zijn gepubliceerd. Datum ECLI Verzoek Oordeel Reden voor afwijzing 19 januari 2021 ECLI:NL:RBNNE:2021:111 schuldenaar toegewezen 26 januari 2021 ECLI:NL:RBNNE:2021:244 schuldenaar toegewezen 29 januari 2021 ECLI:NL:RBNNE:2021:285 schuldenaar afgewezen persoon 17 februari 2021 ECLI:NL:RBNNE:2021:602 schuldenaar toegewezen 5 maart 2021 ECLI:NL:RBDHA:2021:2033 schuldenaar afgewezen toestand en persoon 19 maart 2021 ECLI:NL:RBMNE:2021:1113 schuldenaar toegewezen 26 maart 2021 ECLI:NL:RBMNE:2021:1255 schuldenaar afgewezen onderneming en persoon 1 april 2021 ECLI:NL:RBDHA:2021:3228 schuldenaar toegewezen Opvallende aspecten uit de gepubliceerde uitspraken 1. Toestand De rechtbank toetst allereerst de toestand, waarbij wordt gekeken of de schuldenaar met het betalen van zijn schulden redelijkerwijs niet zal kunnen voortgaan. In bijna alle zaken nam de rechtbank aan dat de schuldenaar in deze toestand verkeerde. Alleen in de uitspraak van 5 maart 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:2033) oordeelde de rechtbank dat niet aan dit vereiste was voldaan. De rechtbank stelde dat verzoekster weliswaar aannemelijk had gemaakt dat zij in financiële problemen verkeerde, maar dat zij niet had aangetoond in staat te zijn aan haar lopende verplichtingen te voldoen. Daarbij werd in aanmerking genomen dat de schulden van verzoekster voornamelijk privéschulden waren. 2. Belangen van de schuldeisers Vervolgens oordeelt de rechtbank of aannemelijk is dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers zijn gediend met de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Uit de gepubliceerde uitspraken volgt dat geen van de verzoeken is afgewezen op basis van dit vereiste. Dat heeft te maken met het feit dat alle verzoeken van de gepubliceerde uitspraken van het afgelopen halfjaar zijn ingediend door schuldenaren. Indien een schuldenaar het verzoek indient, is het uitgangspunt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers zijn gediend met de toewijzing van het verzoek. 3. Persoon van de herstructureringsdeskundige Ten slotte toetst de rechtbank: of de persoon van de herstructureringsdeskundige beschikt over de vereiste ervaring en competenties; of de persoon van de herstructureringsdeskundige zijn taak onpartijdig en onafhankelijk kan uitvoeren en dus vrij lijkt te staan ten opzichte van verzoeker en overige betrokkenen; en wat de kosten van de herstructureringsdeskundige(n) zijn. Op grond van het Procesreglement WHOA (hoofdstuk 3.2) zal een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige ten minste vergezeld moeten gaan van twee tot drie namen van mogelijk te benoemen herstructureringsdeskundigen en offertes voor de kosten voor hun aanwijzing. Indien alle bij het verzoek betrokken partijen het eens zijn, kan met het noemen van één herstructureringsdeskundige en het overleggen van één offerte worden volstaan. In de meeste uitspraken werden twee of drie offertes overgelegd en vormde de persoon van de herstructureringsdeskundige geen belemmering. Vervolgens kiest de rechtbank op basis van de overgelegde informatie. In de uitspraak van 19 januari 2021 (ECLI:NL:RBNNE:2021:111) gaf de rechtbank bijvoorbeeld de voorkeur aan persoon A ten opzichte van persoon B omdat persoon A over de juiste competenties beschikte die van belang leken voor de specifieke casus. In de uitspraak van 17 februari 2021 (ECLI:NL:RBNNE:2021:602) waren de competenties en kosten gelijk en werd gekozen voor de persoon die dichter in de buurt van de desbetreffende onderneming werkte. Opvallend is dat in enkele uitspraken juist wél twijfels rezen over de persoon: Zo werd in de uitspraak van 29 januari 2021 (ECLI:NL:RBNNE:2021:285) het verzoek afgewezen omdat de rechtbank twijfels had of de herstructureringsdeskundige wel in voldoende mate vrij stond tegenover de verzoeker én bleek niet dat de herstructureringsdeskundige (brede) steun genoot onder de betrokken partijen. De rechtbank stelde dat onder die omstandigheden het overleggen van één offerte – wat de verzoeker in deze casus had gedaan – niet genoeg was en oordeelde dat de verzoeker alsnog twee of drie namen mocht voorleggen of moest aantonen dat alle betrokken partijen het eens waren over de voorgedragen persoon. In de uitspraak van 26 januari 2021 (ECLI:NL:RBNNE:2021:244) legde de verzoeker overigens ook één offerte over, maar raakte de rechtbank ervan overtuigd dat voldoende aannemelijk was dat de herstructureringsdeskundige zijn taak onafhankelijk en onpartijdig kon uitvoeren. Onder die omstandigheden was het overleggen van één offerte voldoende. In de uitspraak van 5 maart 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:2033) waren zowel de onafhankelijkheid en onpartijdigheid als de kennis, ervaring en vaardigheden van de voorgedragen personen redenen om het verzoek af te wijzen. Over de competenties en vaardigheden werd niets gesteld. Omdat de primair voorgedragen persoon al eerder als adviseur voor de verzoeker werkte, werd aan de onafhankelijkheid getwijfeld. Ook in de uitspraak van 26 maart 2021 (ECLI:NL:RBMNE:2021:1255) rezen twijfels over de onafhankelijkheid van de herstructureringsdeskundige omdat deze persoon al eerder als adviseur bij de onderneming betrokken was geweest. De advocaat van verzoeker had deze persoon bovendien al een keer eerder voorgedragen en er leek sprake van een opzetje tussen de advocaat, de voorgedragen persoon A en de voorgedragen persoon B, waardoor de rechtbank oordeelde dat er geen sprake kon zijn van onafhankelijkheid. 4. Onderneming Een bijzondere uitspraak is die van 26 maart 2021 (ECLI:NL:RBMNE:2021:1255). Hierin oordeelde de rechtbank dat de verzoeker niet in zijn verzoek kon worden ontvangen omdat de verzoeker geen onderneming dreef. De onderneming was sinds november 2020 gestaakt en afgewikkeld – het enige wat nog resteerde was een inschrijving in het handelsregister en de zakelijke schulden. De taak van de herstructureringsdeskundige is gelegen in het afwikkelen van de schulden van een onderneming of het herstructureren van de schulden van een onderneming. De rechtbank wees het verzoek af omdat er geen sprake was van een onderneming. Conclusie Uit de eerste uitspraken over de herstructureringsdeskundige volgt dat aan de toestand-toets (de schuldenaar verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan) geen zware (extra) vereisten worden gesteld. Wél toetst de rechtbank de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de persoon van de herstructureringsdeskundige uitgebreid. Het is daarom van belang om meerdere offertes over te leggen, competenties en vaardigheden toe te lichten en geen schijn te wekken van eerdere samenwerking met de voorgedragen personen. Hebt u vragen over de WHOA, een herstructureringsakkoord of een dreigend faillissement? Neem gerust contact op met een van onze specialisten op het gebied van de WHOA en het insolventierecht. Wij zijn u graag van dienst!