De benoeming van een bestuurder: is het mogelijk om de aandeelhoudersvergadering te omzeilen?

Er zijn situaties denkbaar waarin het wenselijk is om een bestuurder van een vennootschap te benoemen, buiten de algemene vergadering van aandeelhouders (de “AvA”) om. Maar is dat ook mogelijk? De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam heeft deze vraag op 2 maart 2020 nog maar eens beantwoord (ECLI:NL:RBROT:2020:2423 – de uitspraak is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

Hoe zit het ook alweer met de benoeming van een bestuurder?

Bij de oprichting van een BV of NV moeten in de akte van oprichting de eerste bestuurders worden benoemd. Voor opvolgende bestuurders geldt dat deze telkens door de aandeelhoudersvergadering worden benoemd (artt. 2:132 en 2:242 BW). Er is een wettelijke uitzondering op dit uitgangspunt. Is een rechtspersoon onderworpen aan de structuurregeling, dan worden de bestuurders benoemd door de raad van commissarissen (artt. 2:162 en 2:272 BW). Bij de BV kan ook statutair worden afgeweken van de benoeming door de AvA. Zo kan er worden bepaald dat een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort de bestuurders kunnen benoemen, maar alleen als iedere aandeelhouder ten minste invloed heeft op de benoeming van één bestuurder. Te denken valt aan een joint venture structuur, waarin beide aandeelhouders één bestuurder benoemen.

Kort geding bij de Rechtbank Rotterdam van 2 maart 2020

Terug naar de uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam van 2 maart 2020. Het gaat in deze zaak om de heer X, die een systeem heeft ontwikkeld om dieselmotoren van schepen schoner te maken. Voor de financiering van het systeem heeft X twee vennootschappen, A en P, bereid gevonden te investeren. De aandelen van de opgerichte vennootschap (de “Vennootschap”) worden gehouden door X, A en P en in de oprichtingsakte wordt bepaald dat X de enige bestuurder van de Vennootschap zal worden.

Wanneer het systeem problemen begint te vertonen en de financiële middelen uitgeput raken, gooit X de handdoek in de ring. X deelt aan de andere aandeelhouders mee dat hij het faillissement van de Vennootschap wil aanvragen. Dat lukt hem echter niet zonder medewerking van de andere twee aandeelhouders en daarom probeert X het op een andere manier. Hij neemt ontslag als bestuurder en laat een gelieerde vennootschap het faillissement van de Vennootschap aanvragen. Vanaf dat moment heeft de Vennootschap geen bestuurder meer.

Ook de tweede aandeelhouder – A – ziet dan geen heil meer in de onderneming. Maar de derde aandeelhouder – P – verwacht nog wel waarde te kunnen realiseren met het ontwikkelde systeem. Daarvoor moet eerst de faillissementsaanvraag van tafel. Om verweer te voeren tegen het faillissementsverzoek heeft de Vennootschap wel eerst een bestuurder nodig, maar een benoeming via de AvA is niet mogelijk zonder medewerking van A en X. P vraagt daarom aan de Voorzieningenrechter hem te benoemen als bestuurder.

De voorzieningenrechter wijst de vordering van P – begrijpelijkerwijs – af. Gesteld wordt dat zowel de voorzieningenrechter als de bodemrechter niet bevoegd zijn tot het benoemen van een bestuurder – de AvA heeft daartoe de exclusieve bevoegdheid. De benoeming van P tot bestuurder is niet in de AvA aan de orde geweest en bovendien heeft P niet eens de moeite genomen een AvA bijeen te roepen. De reden daarvoor is volgens de Voorzieningenrechter helder. De meerderheid van de AvA (A en X houden gezamenlijk 70% van de aandelen) wil P niet als bestuurder.

Had de bestuurder nog een andere mogelijkheid?

De Voorzieningenrechter gaat dus niet op de stoel van de ondernemer/aandeelhouder zitten. Maar er bestond nog een andere mogelijkheid voor P. De Ondernemingskamer heeft namelijk wél de bevoegdheid tot het benoemen van een bestuurder.

Hierbij dienen twee belangrijke kanttekeningen te worden geplaatst. Allereerst stelt de Ondernemingskamer slechts tijdelijke bestuurders aan. Ten tweede benoemt de Ondernemingskamer alleen onafhankelijke bestuurders. P heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt omdat deze mogelijkheid – naar eigen zeggen – kostbaar was. Het is echter denkbaar dat P ook geen baat zou hebben gehad bij een onafhankelijke bestuurder. Bovendien is het de vraag of de Ondernemingskamer gegronde redenen zou hebben gezien om in te grijpen bij de Vennootschap. Zonder deze gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen zou de benoeming van een bestuurder door de Ondernemingskamer niet aannemelijk zijn.

Conclusie

De door de wet voorgeschreven wijze tot benoeming van een bestuurder is duidelijk, de AvA kan – behoudens een enkele uitzondering – niet worden omzeild. De bestuurder dient op democratische wijze te worden verkozen. Toch heeft de aandeelhouder die een bestuurder buiten de AvA wil benoemen, nog een mogelijkheid. Die mogelijkheid is gelegen in het verzoek bij de Ondernemingskamer.

Bent u benieuwd naar de mogelijkheden tot het doen van een dergelijk verzoek? Wieringa Advocaten heeft ruime ervaring met zowel het procederen bij de Ondernemingskamer als het voorkomen daarvan. Neem gerust contact met ons op!