Janneke Sinnige, 7 oktober 2022

Nieuwe ‘Didam’-uitspraak: enige serieuze gegadigde bij integrale gebiedsontwikkeling

In een eerdere blog schreven wij over het Didam-arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2021:1778) . In deze uitspraak is bepaald dat overheidslichamen het gelijkheidsbeginsel moeten toepassen bij de verkoop van (on)roerende zaken. Dat betekent dat een overheidslichaam ruimte moet bieden om mee te dingen naar (on)roerende zaken indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende (on)roerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. Sindsdien is door lagere rechters een hand vol uitspraken gewezen waarin het Didam-arrest wordt toegepast. In een eerder blog kwam een uitspraak aan de orde waar een zittende huurder werd aangemerkt als enige serieuze gegadigde, zodat een uitzondering op de verplichting om mededingingsruimte te bieden gemaakt mocht worden. In een recente uitspraak van de voorzieningenrechter van rechtbank Rotterdam draait het om de vraag wanneer het bij een integrale gebiedsontwikkeling mogelijk is om een uitzondering te maken op de transparantieverplichting en dus een (on)roerende, zaak, of in dit geval een erfpachtrecht, een op een te gunnen (ECLI:NL:RBROT:2022:7887).

Integrale gebiedsontwikkeling

Het draait in deze zaak om een integrale gebiedsontwikkeling in Rotterdam: de verplaatsing van de Codrico-fabriek naar een perceel in de Spaanse Polder, de herontwikkeling van het huidige Codrico-terrein van fabriekslocatie naar woningbouw, de ontwikkeling van een Maritiem Centrum in de Rijnhaven en een ontwikkeling in een van de drie gebouwen die voorzien zijn binnen de gebiedsontwikkeling Rijnhaven. Om de herontwikkeling van het huidige Codrico-terrein mogelijk te maken is de verplaatsing van de operationele fabriek (die een langjarig huurcontract tot 2050 heeft) essentieel. Het project valt of staat dus met de medewerking van de erfpachters van de grond waarop de fabriek is gevestigd.

Geformuleerde Didam-criteria

RBCV is een projectontwikkelaar die sinds 2018 doende is met de ontwikkeling van plannen voor het terrein. Volgens de gemeente is het zonder medewerking van RBCV niet mogelijk om het project op korte termijn te realiseren. De gemeente heeft drie criteria geformuleerd om vast te stellen of sprake is van één serieuze gegadigden zoals bedoeld in het Didam-arrest, die samengevat op het volgende neerkomen:

1. a) beschikken over de medewerking van de erfpachter, b) bereid zijn alle delen van de integrale gebiedsontwikkeling voor eigen risico te ontwikkelen, en c) aan de voorwaarden uit de Woningbouwimpuls voldoen,
2. bereid en in staat zijn om de Codrico-fabriek te verplaatsen naar het perceel in de Spaanse polder,
3. beschikken over ontwikkelkracht en technische en financiële bekwaamheid.

Enige serieuze gegadigde

Volgens de gemeente voldoet alleen RBCV aan al deze criteria, zodat zij daarmee moet worden aangemerkt als enige serieuze gegadigde en de gemeente andere partijen dus niet de ruimte hoeft te geven om mee te dingen. Om aan het Didam-arrest te voldoen publiceert de gemeente de voorgenomen gunning in het Gemeenteblad. Vier partijen berichten de gemeente dat zij zich met de voorgenomen gunning niet kunnen verenigen. De gemeente bericht hen dat zij op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria heeft beoordeeld of de partijen eveneens kunnen worden aangemerkt als serieuze gegadigde voor het project. Volgens de gemeente is dat niet het geval. Hierop maakt een van de partijen een kort geding aanhangig.

Omtrent de vaststelling of een partij kan worden aangemerkt als ‘enige serieuze gegadigde’ heeft de Hoge Raad bepaald: “De hiervoor in 3.1.4 en 3.1.5 bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt”

Uitzondering op doorlopen openbare selectieprocedure

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komt de gemeente in het onderhavige geval een beroep toe op de uitzondering op de verplichting tot het doorlopen van een openbare selectieprocedure. De voorzieningenrechter overweegt dat de door de gemeente gehanteerde criteria objectief en toetsbaar zijn en dat RBCV als enige aan criterium 1a en 2 kon en kan voldoen. De gemeente mocht volgens de voorzieningenrechter redelijkerwijs aannemen dat RBCV de enige serieuze gegadigde is die in aanmerking kwam voor de aankoop/uitgifte. Daarbij mocht de gemeente van doorslaggevend belang achten dat zonder medewerking van RBCV de integrale gebiedsontwikkeling niet kan worden gerealiseerd, omdat de fabriek dan niet, binnen afzienbare tijd, kan worden verplaatst. Dit omdat de persoon die rechthebbende is op het erfpachtrecht waar de fabriek op is gevestigd bij RBCV rechtstreeks betrokken is en RBCV als vehikel door deze persoon is aangewezen. De voorzieningenrechter erkent dat er ook andere mogelijkheden zijn om de Codrico-fabriek te verhuizen (uitkoop, grondruil, onteigening of tussentijdse beëindiging op grond van de erfpachtakte en algemene bepalingen) maar de gemeente mocht in redelijkheid inschatten dat deze mogelijkheden op zowel praktische als juridische bezwaren zouden stuiten, of in elk geval aanzienlijk meer tijd vergen. De voorzieningenrechter geeft daarbij aan dat het maatschappelijk belang van het nu voortvarend voortgaan met het verplaatsen van de fabriek en het realiseren van de beoogde woningbouw in de Rijnhaven zeer zwaar weegt.

Verplichting tot bekendmaking voornemen tot verkoop

Tot slot overweegt de voorzieningenrechter dat op de gemeente alleen een verplichting rust om haar voornemen tot verkoop en uitgifte in erfpacht bekend te maken en niet tot het bekend maken van het voornemen tot het sluiten van voorovereenkomsten. Dit lijkt een cirkelredenering omdat de voorzieningenrechter ook overweegt dat het aannemelijk is dat al aanzienlijke kosten zijn gemaakt ten behoeve van het project en dat de gemeente zich als een betrouwbare overheid behoort te gedragen en dus haar reeds met gemaakte afspraken (in die voorovereenkomsten) dient na te komen.

Deze vlieger gaat vanzelfsprekend niet op als wordt onderhandeld met een partij die niet als enige serieuze gegadigde aangemerkt kan worden. Het blijft dus voor een overheidslichaam van groot belang om vroegtijdig objectieve, toetsbare en redelijke criteria te formuleren om vast te stellen of sprake is van een ‘enige serieuze gegadigde’, indien het gewenst is om een uitzondering te maken op de verplichting om mededingingsruimte te bieden bij de verkoop van (on)roerende zaken of de uitgifte van een erfpachtrecht.

Vragen?